引 言。
古罗马法学家旁波尼乌斯（Pomponius）曾有一着名论断，如果有人因为自己的过错而受到损害，则不视为受害，这一规则被后世学者称为“旁氏规则”.1这是过失相抵制度的最初由来。随着社会的发展变迁，这一制度在大陆法系与英美法系历经了不同程度的演变，最终发展为如今相对成熟的过失相抵制度。《民法通则》第 123 条、第 127 条、第 131 条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第 2 条，《侵权责任法》第 26 条、第 27 条都有相应的规定。但是，社会关系是错综复杂的，当与受害人具有特殊关系的第三人的过错导致损害的发生或者损害结果的扩大时，是否能够同样适用过失相抵制度，在什么范围内适用，怎样适用才能既避免加害人承担全部责任，又避免过分增加受害人负担，以实现法律公平，以上种种就是第三人与有过失的有关问题。然而，我国相关法律及司法解释并未对其作出具体的规定，国内学者也基本致力于几个特殊类型的讨论，特别是法定代理人具有过错的情形，鲜有学者对此进行系统的研究，或者虽然存在研究但仅在介绍过失相抵制度之时稍加提及，对于第三人与有过失的适用范围、构成要件以及法律效果等问题始终处于不明朗状态。立法上的缺位，理论上的空白与混乱，也直接反应到司法实践中，致使各地裁判往往存在较大的出入或者产生截然不同的结果，长此以往，会影响司法的权威。笔者试图通过比较分析法以及文献分析法，适当借鉴国外有关经验，并结合我国具体实践，为我国第三人与有过失规则的构建提出一些可行的建议。
1 第三人与有过失规则的法理基础与立法实践。
过失相抵在不同国家具有不同的称谓，大陆法系一般称之为与有过失，英美法系一般称之为比较过失。关于第三人与有过失，我国法律绝大部分呈现空白状态，极少部分的规定也较为零散，常常导致司法实践无法可依。因此，如何正确认识第三人与有过失十分必要且迫切。
1.1 第三人与有过失的界定。
第三人与有过失是过失相抵的一个特例，正确的界定有助于明确它自身的规律和特点，厘清它与过失相抵之间的关系。我国许多学者从不同角度对第三人与有过失做出了定义：
有的学者从利益权衡角度对其下了定义。王泽鉴先生并没有全盘否认第三人与有过失，但也没有全盘承认，而是从当事人利益权衡的角度对某些特殊情形予以肯定。2笔者认为，这个利益权衡角度，正是基于公平价值的考量，这个特殊情形，应当理解为与受害人具有特殊关系的第三人在某些特殊场合具有过错，因而促成了受害人损害的情形。
有的学者从法院判断角度对其下了定义。谢哲胜先生并未直接指出第三人的范围，而是从法院是否能够因此减轻或者免除加害人损害赔偿金的角度间接提出。3笔者认为，在不同的情形下，法院会根据受害人与第三人的特殊关系来认定是否能够减轻或者免除加害人的损害赔偿金额。
有的学者通过列举的方式对其下了定义。王利明先生认为受害人应当承担受害人一方的过错责任，即受害人除了承担自己的过错责任，还要承担自己以外其他人的过错责任。4但是对于其他人的范围，王利明先生并没有说明，而是以法定代理人与使用人为例，具体阐述了相关情形。史尚宽先生也并未明确第三人与有过失的定义，而是直接将其定义为债务人之代理人或使用人之过失，并认为应当由债务人承担其代理人或使用人的过错责任。5有的学者通过“关系”一词对其下了定义。曾世雄先生明确提出过失相抵的结构并非一个加害人与一个被害人如此简单，可能存在被害人多元化的情形，并提出了“有关系”这一标准。6为了避免对“有关系”一词的误读，曾世雄先生分别列举了法定代理人、代理人以及使用人来明确这一概念。杨立新先生提出了“密切关系”这一概念，认为第三人与有过失的主体为与受害人具有密切关系的第三人7,但何为“密切关系”,并未具体阐述。
从以上学者的观点可以看出，对第三人与有过失的界定离不开对特殊关系的界定。王泽鉴先生与曾世雄先生虽然分别从利益权衡以及法院判断角度进行定义，但仍然离不开对第三人范围的判断，即对第三人与受害人特殊关系的认定。
王利明先生与史尚宽先生则通过列举的方式，具体阐明了第三人与有过失的类型，而代理人与使用人正是与受害人具有特殊关系的第三人。曾世雄先生与杨立新先生则直接提出了“关系”这一词眼。何为“特殊关系”?笔者认为，第一，受害人与第三人之间需要具有某种联系，当第三人与受害人并不具有关系或并不具有明显的关联时，一般不成立第三人与有过失；第二，并非只要与第三人存在联系，受害人就要承担第三人的过错责任，这种联系必须是特殊的，具有亲缘上或者法律上的紧密联系，通说认为，代理人与使用人是第三人与有过失的典型主体。综上，笔者认为，第三人与有过失是指受害人的代理人、使用人等与受害人具有亲缘上或者法律上密切关系的第三人的过错与加害人的行为相结合，造成或促成了受害人的损害，由受害人承担第三人的过错责任，实行过失相抵，从而减轻或者免除加害人的赔偿责任。
1.2 第三人与有过失的法理基础。
过失相抵制度的法理基础在于法律的公平价值与责任自负原则，即任何人不能将基于自己过错产生的损害转嫁于他人。在第三人与有过失中，这一法理基础似乎发生了扭曲，受害人为何要承担第三人的过错责任？这主要是基于法律的公平价值与替代责任。
1.2.1 公平价值。
公平正义是法律永恒的主题。在第三人与有过失中，既要惩罚加害人的行为，使加害人对受害人所受损害承担赔偿责任，又要根据具体的情形，判断是否应由受害人承担第三人的过错责任，在何种程度上承担，实现对加害人的公平对待，正是公平价值的应有之义。如果不追究第三人的过错，无疑是要求加害人就并非自己的过错承担责任，如果由加害人行使对第三人的追偿权利，无疑是将追偿不能产生的不利益强加于加害人，从某种意义上说，这才是对法律公平价值的破坏。
在第三人与有过失中，受害人需要承担并非自己过错产生的责任，这乍看起来似乎动摇了过失相抵制度的公平价值，对受害人不公，但由于第三人与受害人之间特殊关系的存在，反而体现了法律的公平价值。在第三人与有过失中，第三人通常与受害人具有某种特殊关系，受害人通过利用第三人的行为享受利益的同时，也应负担其风险，这也正是替代责任的价值意义之所在。
1.2.2 替代责任。
第三人与有过失是一种民事责任，民事责任更多地体现为财产属性，只有极少部分具有人身属性，这就决定了它具有一定程度的可替代性。同时，民事责任的填补功能重于惩罚功能，这也为替代责任的适用提供了可能性。第三人与有过失总是与替代责任同时存在。8只有当受害人对第三人具有替代责任时才能适用第三人与有过失。9第三人与有过失为何可以适用替代责任，其理由正是在于受害人与第三人的特殊关系，该特殊关系主要表现在以下几个方面：
（1）第三人与受害人具有特殊关系，而第三人与加害人并不具有该特殊关系。第三人与受害人的关系天然存在或由受害人创设，受害人通常对第三人具有选任权与支配权，较有能力防止损害的发生与扩大。例如，雇主对雇员具有选任、管理、指挥与监督的权利，因而更容易实现对损害的预防，减少损害的发生。
（2）受害人利用第三人扩大经济活动，享受第三人带来的经济利益，也理应为第三人的过错承担责任。Qui facit per alium facit per se.这句话的意思是说通过他人所做的事，可以视为他所亲为。10冯·巴尔教授曾指出，你在享有使用他人所带来的利益的同时，也应当承担由此带来的风险，即获得利益者负担损失（cuiuscommoda,eius et incommoda）。11王泽鉴先生也曾指出，受害人利用他人扩大其活动范围，其责任范围也随之扩大，他人在活动过程中的过失应当视为自己的过失。12仍以雇主责任为例，如果雇员在其职权范围内的行为造成雇主损害或者损害扩大，雇主应当承担雇员的过错责任，以减轻或者免除加害人的赔偿责任。
同时，第三人与有过失与责任自负原则并不矛盾。责任自负是指自己责任自己承担，具体来说，就是每个人仅对自己的过错承担责任，如果将自己的过错转嫁于他人身上，是对责任自负原则的破坏。第三人与有过失在表面上似乎违反了责任自负原则，但由于第三人与受害人之间的特殊关系，又将其与责任自负原则紧密联系起来。就受害人方面而言，由于特殊关系的存在，通常情况下，受害人对第三人负有谨慎义务，需要对第三人的行为负责。就加害人方面而言，如果要求加害人就并非自己的行为承担责任，才是对责任自负原则的违反。正是基于责任自负原则，受害人才要对第三人的过错承担责任。
1.3 第三人与有过失的立法实践.
关于第三人与有过失，部分国家特别是大陆法系国家做出了具体的法律规定，我国台湾地区也存在相关法律条文和司法判例，但在我国大陆地区，仅散见于部分法条，并未形成法律体系，甚至存在个别司法案例的误导，导致司法实践对此类案件无所适从。
