2 第三人与有过失规则的适用范围。
在司法实践中，第三人与有过失规则经常适用于侵权责任领域，却鲜少听说于合同责任领域的适用。为何会出现这种情况？这一部分原因是我国第三人与有过失规则的确尚未建立，对它的适用范围尚不明确，另一部分原因是我国对合同归责原则的误读。
2.1 合同责任领域的适用。
在我国《合同法》的起草过程中，曾经有过过失相抵制度的条款，但最后被“双方违约”所替代，因此，我国学者对过失相抵制度在合同责任领域的适用存在争议。52通说认为，我国《民法通则》第 131 条是过失相抵制度的根据，它既可以适用于侵权责任之诉，也可以适用于违约责任之诉。53此外，《合同法》第 119条、第 120 条，《民法通则》第 113 条、第 114 条均与过失相抵制度有着密切的联系。第三人与有过失规则作为过失相抵制度的特殊情形，鲜有学者对其能否适用于合同责任领域进行研究。笔者认为，第三人与有过失规则可以适用于合同责任领域，既包括违约责任领域，也包括缔约过失责任领域。
2.1.1 在违约责任中的适用。
关于第三人与有过失规则在违约责任领域的适用，其争议焦点在于合同法的归责原则。我国违约责任领域的归责原则以严格责任为主，过错责任为补充。严格责任原则不考虑当事人有无过错，而只考虑违约后果是否由当事人的行为造成，而过失相抵制度以受害人具有过错为要件，从字面上看来，这两者互不相容。
但近来，随着对合同归责原则与过失相抵制度的最新认知，有越来越多的学者支持过失相抵制度在合同责任领域的适用。54关于合同法的归责原则，大陆法系国家基本采用过错责任原则，至少在合同损害赔偿领域采用过错责任原则。其中，以德国为代表。《德国民法典》第 276条规定，债务人应对其故意或过失行为负责，表明了过错在债务关系中的重要地位。目前，国际上特别是大陆法系国家在合同责任领域正在逐步适用严格责任原则。例如，荷兰旧民法典与现行德国民法典一样，在合同责任领域实行的都是过错责任原则，荷兰新民法典与德国债务法修正草案对此作出了相当大的改变，它们确定了严格责任原则在合同责任领域的适用，仅在合同损害赔偿领域发生例外，继续采用过错责任原则。55不可否认的是，在合同损害赔偿领域，过错责任原则仍有其适用的余地。
英美法系国家在违约责任领域采用的是严格责任原则，但并不完全排斥“过错”概念的适用。《美国合同法重述》第 1 版第 314 条规定，“凡没有正当理由”没有履行或者不恰当履行合同义务的，构成违约。这里所谓的正当理由，其实就是对是否存在过错的判断。56在美国学界，有“比较性疏忽”（comparative negligence）之说，存在“单纯疏忽”（simple negligence）及“重大疏忽”（gross negligence）的区分，以此来确定责任的有无及赔偿范围。57我国合同法的归责原则以严格责任为主。严格责任不是绝对责任，并非债务人就其债务不履行或不恰当履行之行为均应负责，债务人可以根据法律的规定提出抗辩事由或免责事由。第三人与有过失规则其实就是一种抗辩事由或者说免责事由。严格责任虽然不考虑债务人是否具有过错，但债权人的过错仍然可以列入严格责任的考虑范围。如果合同履行不能或履行不当是基于或者部分基于债权人的过错，这往往可以成为减轻或者免除债务人赔偿责任的理由。在第三人与有过失中，债权人的代理人、履行辅助人或者由其指定履行合同的第三人的过错都被视为债权人的过错。因为在合同关系中，债务人所信赖的是债权人本人而非其他第三人，债权人对第三人履行债务的行为进行指挥监督并以此获利，理应承担且较有能力承担因其履行行为而产生的风险责任。如果第三人的过错行为导致合同履行不能或履行不当，可以通过过失相抵减免债务人的赔偿责任。同时，我国合同法的归责原则以过错责任为补充。在我国《合同法》中，不乏对过错的相关规定及要求。《合同法》第 58 条明确承认了“过错”在合同法中的地位。此外，《合同法》第 189 条、第 191 条、第 320 条、第 374 条、第 406 条、第 425 条等也对过错提出了相应的要求。由此可见，我国并不排斥过错要件在违约责任领域的适用。
尽管我们很少接触到，但在我国司法实践中，的确存在着第三人与有过失的违约案例。例如我国存在着许多租赁房屋或建设工具的租赁合同，但是房屋或者建设工具的使用人往往与租赁合同中的承租人并不一致，如果出租人违约，但是与承租人共同生活的人或者被雇佣使用建设工具的人等对租赁标的物也具有过错行为，承租人应对其过错行为负责。
2.1.2 在缔约过失责任中的适用。
对于第三人与有过失规则在缔约过失责任领域的适用，我国学者持肯定观点。韩世远教授认为，受害人应当对缔约使用人的过错负责。58即对于缔约辅助人的过失，债权人理应负责，从而减轻或者免除债务人的责任。笔者也认为，在缔约过失责任领域，可以适用第三人与有过失规则。
我国对第三人与有过失规则在违约责任领域的适用存在疑虑的一个重要原因就在于对我国合同法归责原则的误读，但这一疑虑在缔约过失责任领域丧失了基础，缔约过失责任以过错责任为归责原则，主观过错是缔约过失责任的构成要件，这是第三人与有过失规则在缔约过失责任领域得以适用的潜在原因。
缔约过失责任是违反先合同义务而产生的民事责任，它虽然与违约责任、侵权责任具有密切的联系，但又独立于违约责任与侵权责任。违约责任建立在有效合同成立的基础之上；缔约过失责任以合同不成立、无效或被撤销为前提。侵权责任只能追究不法行为人对权利人造成的财产或人身上的损害；缔约过失责任是为了保护缔约当事人的信赖利益。在合同磋商过程中，双方当事人之间产生了合理的信赖，缔约过失责任的承担主体与该信赖的指向对象密切相关。在第三人与有过失中，无论参与合同磋商活动的是否为缔约当事人本人，如果一方当事人的信赖是基于另一方当事人本人，第三人的行为被视为当事人本人的行为。如果第三人的过错导致另一方当事人信赖利益的损害，该缔约过失责任应由本人承担。
这是因为一方当事人本人与第三人具有特殊关系，一方当事人本人基于对第三人的信任而使其参与合同磋商过程，对其具有选任、指挥和监督的权利，第三人的过错对合同当事人本人造成的损害没有理由由合同另一方当事人负责。这区别于第三人缔约过失责任，第三人缔约过失责任中的第三人通过自己的行为取得缔约当事人的信赖，与第三人与有过失相反的是，该信赖指向的对象并非是合同当事人的任何一方，而是该第三人。因此，该第三人负有对缔约当事人合法利益的保护义务，对该保护义务的违反导致的是自身的缔约过失责任。59根据《合同法》第 42 条和第 43 条，在缔约过失责任领域，第三人与有过失主要包括以下几类：第一，泄露商业秘密或者对商业秘密进行不正当的使用。在合同磋商过程中，与缔约一方当事人具有特殊关系的第三人往往可以获知缔约另一方当事人的商业秘密。在一方当事人缔约过失导致合同不成立、无效或被撤销的前提下，如果第三人泄露或者不正当地使用了缔约另一方当事人的商业秘密，该过错可以归咎于缔约当事人本人，适用第三人与有过失予以过失相抵。第二，没有履行或正当履行附随义务，致使对方当事人遭受损害。在合同缔结过程当中，需要双方当事人相互协助配合，而该协助配合行为的直接主体往往不是缔约当事人本人，而是其指派的第三人。同样地，在一方当事人缔约过失导致合同不成立、无效或被撤销的前提下，如果第三人未善尽上述义务而给缔约另一方当事人造成损害，该第三人的行为相当于缔约当事人本人的行为，可以适用第三人与有过失予以过失相抵。
2.2 侵权责任领域的适用。
众所周知，第三人与有过失规则可以适用于侵权责任领域，但是否适用于侵权责任领域的所有范围存在争议。在特殊侵权行为领域，我国往往采用无过错责任原则，这成为了第三人与有过失规则能否适用的争议焦点。在人身损害赔偿领域以及精神损害赔偿领域，许多人认为这与第三人与有过失规则在财产损害赔偿领域的适用并无二致，这也成为了第三人与有过失规则在适用范围上的理论盲点。
2.2.1 在特殊侵权责任中的适用问题。
在侵权责任领域，一般侵权行为采用过错责任的归责原则，特殊侵权行为采用无过错责任为主，公平责任为补充的归责原则。过错责任原则要求过错为构成要件，无过错责任原则不考虑加害人是否具有过错，而公平责任原则要求双方均不具有过错。第三人与有过失规则适用于一般侵权行为领域自无不妥，但是否适用于特殊侵权行为领域值得讨论。介于公平责任原则排斥过错的特殊性，第三人与有过失规则自然不能适用于公平责任领域，那么第三人与有过失规则能否适用于特殊侵权行为领域的问题就演变成能否适用于无过错责任领域的问题了。
部分国家或地区对第三人与有过失规则在无过错责任领域的适用做出了明文规定。《法国民法典》第 1386-13 条规定，如果受害人应负责任的人的过错行为与产品本身的缺陷相结合导致了损害，可以减轻或者免除产品生产者的责任。60在法国，无论在合同责任领域还是侵权责任领域，过错责任理论都占统治地位，因而在无过错责任领域，可以适用第三人与有过失规则。《德国产品责任法》第 6条第 1 款规定：“在责任减轻的情形，对物行使事实上的支配权的人的过失，视同受害人的过失。”61即德国也肯定了第三人与有过失规则在无过错责任领域至少在产品责任领域的适用。在德国，过失相抵是基于受害人与加害人的行为对损害结果的原因力比例，因此，无论是采用过错责任原则，还是采用无过错责任原则，对过失相抵都不产生影响。我国台湾“民法典”第 224 条所规定的“债务人应与自己之故意或过失负同一责任”中规定的是“同一责任”,而非债务人应负其责任，可见此处可以适用第三人与有过失。在该条中，没有明确指出该责任是属于过错责任还是无过错责任，实质上是将过错责任扩大化，将无过错责任包括在内。
