4.2.1 过错程度的判断与相抵。
关于过错程度的判断，首先应当确定过错程度的判断标准，根据判断标准，确定当事人的过错程度。过错是一种心理态度，具有极大的主观性，因而，关于过错程度的判断，有必要确定客观化或者规范化的标准。综合各国的判例与学说，主要存在以下几种标准：1、根据危险以及规避能力的大小确定过错程度；2、根据注意义务和注意标准来确定过错程度；3、根据不同的标准确定过错程度。110第一种标准是指优越者的危险性更大，对危险的回避能力更强，弱者的危险性较小，对危险的回避能力较弱，但其适用范围较小，主要适用于道路交通安全领域。第三种标准是指对加害人一方采用高标准，对受害人一方采用低标准，以达到提高受害人获偿机会的目的，但这种标准的不确定性给予了法官更多的自由裁量权，在司法实践中难以适用。笔者更赞同第二种标准。第二种标准是指根据双方当事人所负的注意义务来决定当事人的过错程度。在第三人与有过失中，加害人负有不得侵犯他人合法权益之义务，即负有真正义务；第三人负有不得侵犯他人合法权益与对他人权益之合理注意的双重义务，即既负有真正义务，又负有不真正义务。第三人的义务相对于单纯的受害人的不真正义务与加害人的真正义务而言，在判断上更具难度。在过错行为当中，加害人通常处于主动方，而受害人处于被动方，加害人的过错更具有主观上的可归责性与客观上对损害结果的可回避性。当第三人的过错与加害人的过错相比较时，必须明确比较的对象。如果第三人违反的是真正义务，自然应当与加害人的过错一视同仁，如果第三人违反的是不真正义务，相对于加害人的过错而言，可以酌情予以减轻或者免除。
我国普遍将过错区分为故意、重大过失、一般过失与轻微过失四个等级，并在法条中予以大量适用。在司法实践中，四个等级分别具有较大的取值区间。虽然通过数值确定过错程度的大小本身就具有相当大的主观因素，但仍然可以通过一定的技术手段缩小该差距，以更好地实现公平正义。日本在机动车事故中逐步制定了过失比例的基准。最早的方案是仓田卓次、福永政彦两法官提出的《机动车事故中过失比例之认定基准（试行）》（简称“仓田基准”），之后，又陆续出台了本井巽、中村行雄两法官提出的《大阪地裁民事交通部过失相抵认定基准》（简称“大阪基准”），古崎庆长、富川秀秋两法官提出的《民事交通诉讼中的过失比例认定基准》（简称“京都草案”）。111在以上基准中，日本通过细化机动车事故中的各个环节，分析各种情形下各种行为的过错，以此确定各方的过错程度。笔者认为，我国可以日本为借镜，在个别地区试点，通过司法指导案例的方式，分门别类地列举有关过错的确定方式与程度大小，以此作为司法实践的参考依据。同时，可以收集在试点过程中所暴露出来的种种问题，在修正完善的基础上推而广之。
关于过错程度的相抵，美国学者几乎都支持修正的比较过失，认为如果采用纯粹的比较过失，可能会造成恶人先告状的情况。笔者以为不然，修正的比较过失虽然避免了恶人先告状情况的产生，但是会产生另外一种极不公平的现象--过错程度的认定具有极大的主观性，而受害人具有 51%的过错与具有 50%的过错将会导致截然不同的结果。其实，纯粹的比较过失是比较合理的一种方式，针对其可能产生的不合理现象，可以显失公平为由，填补法律漏洞。
4.2.2 原因力的判断与相抵。
在原因力理论中，有人为因素的原因力和非人为因素的原因力之分，其中非人为因素的原因力包括不可抗力、意外事件等。第三人与有过失主要考虑人为因素的原因力，对于非人为因素的原因力，尽管其可能对损害的发生或者扩大起主要作用，但是依然不能将其列入考虑范围。
原因力大小的判断，相对于过错程度的判断而言，具有一定的客观性。判断原因力的大小，可以从以下几个方面着手：第一，根据各个原因的不同性质，存在直接原因和间接原因之分，主要原因和次要原因之分。一般情况下，直接原因优于间接原因，主要原因优于次要原因。第二，根据原因与结果之间的距离，存在与结果距离较近的原因和与结果距离较远的原因。通常情况下，距离较近的原因优于距离较远的原因。第三，根据原因的影响强度，存在影响强度较大的原因与影响强度较小的原因。在司法实践中，影响强度较大的原因往往优于影响强度较小的原因。112《侵权责任法》第 67 条“污染物的种类、排放量”的规定，就是对原因力大小的规定。排放污染物的种类不同、排放量不同，对损害的原因力自然也不同。在司法实践中，通常都习惯将造成损害的原因力总和默认为 100%,其中直接原因、主要原因等占大部分，间接原因、次要原因等占小部分。如果存在混合原因，则要根据具体情况具体分析。
原因力的相抵主要表现在无过错责任领域。当加害人不具有过错时，只能依加害人与第三人行为的原因力大小，确定损害赔偿比例。此时，原因力大小起决定作用。当加害人也具有过错时，仍然应当根据过错程度确定损害赔偿比例，但是可以依加害人与第三人行为原因力的大小，对损害赔偿比例进行调整。此时，原因力大小起辅助作用。鉴于无过错责任加重加害人责任的宗旨，第三人与有过失在无过错责任领域的适用应比照过错责任领域予以适当倾斜。综合第三人与加害人主观过错的不同类型，笔者列表予以概括不同归责原则下责任承担的方式：
由上表可知，在无过错责任领域中，只有当第三人对损害的发生或者扩大具有重大过错时，才可以减轻或者免除加害人的损害赔偿责任。当第三人仅具有轻微过失或一般过失时，一般不能进行过失相抵，这也在一定程度上缓解了受害人不能通过社会保险分担风险的不利益。
在过错责任领域，也不排斥原因力的适用，可以依加害人与第三人行为的原因力大小，对损害赔偿比例进行“微调”.此时，原因力大小也起辅助作用。如果原因力大小与过错程度相当，通常不予调整，如果原因力大小与过错程度相差悬殊，应适当予以调整，但调整幅度不宜过大。
4.2.3 其他衡平方法。
在司法实践中，很有可能存在过错程度与原因力大小都难以确定的情形，此时，应当如何确定损害赔偿比例。根据《侵权责任法》第 14 条第 1 款的规定，我国的惯例是平均分担。《重述》第 433A 条第 1 款第 b 项113提出了“合理基础”标准，这一标准类似于判断行为人过错程度的“合理人标准”,即设立一个合理的造成同一损害的基本标准，如果仍然难以确定，就可以平均分担或者根据双方的经济状况适当分担。所谓的“合理基础”标准，其实就是穷尽其他一切可能的手段，以公平正义为指导原则，确定责任的大小。因此，我国在衡量损害赔偿比例时，如果无法确定过错程度与原因力大小，不能径自适用平均分担，一切可能范围内的方法都可以拿来尝试，例如司法实践中的场景重现等等。
同时，损害赔偿比例的确定还应当综合考量损害的性质、当事人双方的经济状况、有无保险等因素，并根据这些因素对赔偿比例进行衡平调节。例如，当受害人将一笔瓷器的运输交由第三人负责，该第三人在装车检查时疏忽懈怠，运输公司也未尽妥善装运之职，以致货物损毁，在适用第三人与有过失时，如果该瓷器是明清古董，具有极高的价值，而运输公司无力偿付，可以适当减轻运输公司的赔偿责任；如果该瓷器在运输之前，已经投保了运输险，在确定损害赔偿比例时，则无须锱铢必较。
4.3 对第三人的追偿。
在确定当事人的损害赔偿比例后，过失相抵制度就可以功成身退了，但对于第三人与有过失规则而言，可能会发生内部追偿问题。在第三人与有过失中，追偿权的产生是基于替代责任。第三人与受害人具有独立的属性，受害人于客观上承担了不属于自己的过错责任，根据法律的公平正义原则，可以对真正的过错责任主体享有追偿权。
在法定代理人与有过失场合，因为中国人特殊的家庭观念，不可能发生追偿问题，也没有必要发生追偿。法定代理人与受害人存在血缘上的特殊关系，拥有家庭共同财产，没有必要从家庭共同财产中取出部分用于追偿，再归入家庭共同财产之中。
在使用人与有过失场合，这是行使追偿权的主要领域。如果使用人对受害人造成了损害，受害人可以在过失相抵之后向该使用人追偿。但在司法实践中，一般很少出现受害人向使用人追偿的情况。这一则是因为我国虽然对追偿权有过原则性规定，但没有具体规定在什么情况下可以追偿，如何进行追偿等问题，在司法实践中的适用并不明确，另一则是因为受害人通常是雇主，他们或者将其所受损害视为风险成本，或者出于社会优势地位的道德考量，往往怠于行使对雇员的追偿权。笔者认为，如果受害人径自不对使用人行使追偿权，使用人难免会产生疏忽懈怠的心理，有碍其对受害人的勤勉义务，长此以往，不利于受害人权益的保护。如果受害人对使用人的过错不论轻重都一一予以追究，对于使用人而言也不公平。因此，受害人只有在使用人具有故意或重大过失的场合，才能向使用人追偿。但是，如何进行追偿要根据是否存在社会保险、受害人与使用人的过错程度以及双方的经济条件来确定，如果使用人的经济条件并不宽裕，可以适当减少其分担比例。
在直接受害人与有过失场合，直接受害人已经死亡，一切权利义务归于消灭，且直接受害人与有过失作为第三人与有过失的特例，间接受害人的权利源于直接受害人，据此，间接受害人不可能提起相关诉讼，也不存在追偿。
