导言
本文研究的动机来自于对民间集资的感同身受，笔者刚参加工作的时候（2003年），工作所在的福清市接连破获了好几起地下钱庄的案例。当时，身为银行职员的我，有一种感想，侨乡福清缘何有如此众多的地下钱庄？缘何有如此众多的非法集资行为？此后，笔者就开始关注各种非法集资的案件。
进入20世纪90年代以来，较为著名的非法集资案件有沈太福案、邓斌案（当然，由于1979年刑法尚未规定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，这类案件一般是按投机倒把罪判处的）；97刑法颁布以后，因非法吸储和非法集资而被判处非法吸收公众存款罪的案件大幅攀升，案件数量居高不下，如1997年的泉州市侨乡典当行、蔡立新案，1999年的张敦恩案，2000年的高远案，2003年的孙大午案，2004年的山西璞真案，2006年的德隆系列案，2007年的吴英案。在查处这类案件时，总是在法与情、情与理之间论争。2003年的孙大午案，2006年的德隆系列案让这种争论达到了一个顶峰。可以这么说，非法吸收公众存款罪"一方面总是在似是而非之间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名了".①与此相对的是，学术界对非法吸收公众存款罪的理论探讨却不多，实务界对本罪的认定亦莫衷一是。有鉴于此，笔者拟就本罪的构成要件、犯罪形态及其司法认定做些梳理和研析，以期有益于司法实践。
在本文的写作过程中，笔者将在总结现有文献资料的基础上，以案例分析为主线，采用文义解释、比较分析的方法，对本罪的疑难问题进行探讨。
第一章非法吸收公众存款罪概述
第一节非法吸收公众存款罪的立法沿革
我国在制定1979年刑法的时候并没有规定非法吸收公众存款罪，这与我国当时实行的高度集中的计划经济体制是紧密相关的。改革开放初期，金融是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门，金融业带有很强的行政色彩；此外，由于这一时期经济不发达，居民手头上的现金、存款很少，缺少非法吸收公众存款的土壤和客观基础。
改革开放以后，我国的经济建设进入新的时期，国民经济日益活跃，人民生活水平得到很大提高，居民手头现金和储蓄存款也越来越多。1992年，邓小平同志南方讲话之后，社会主义市场经济体制逐步确立和发展，国家金融市场由严格的管制到逐渐的搞活。随着市场的日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和单位出于发展生产、扩大经营、赢利等种种目的，想方设法、千方百计募集社会资金，有的进而发展到违反国家法律法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动。这些行为扰乱了国家正常的金融秩序，给国家和公民的财产带来了极大的风险。
针对愈演愈烈的非法吸收公众存款扰乱金融秩序的行为，国务院于1992年通过的《储蓄管理条例》，其第八条规定："除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务。"第三十四条规定了相应的法律责任，"违反本条例规定，有下列行为之一的单位和个人，由中国人民银行或其分支机构责令其纠正，并可以根据情节轻重处以罚款、停业整顿、吊销《经营金融业务许可证》；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自开办储蓄业务的；……（六）储蓄机构采取不正当手段吸收储蓄存款的；……"中国人民银行1993年发布的《关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》对相关内容进行了重申，其第五条规定："未经中国人民银行批准，任何部门和单位以及居民个人不得经办个人储蓄业务和类似储蓄的业务。"同时，该规定对什么是"以不正当手段吸收公众存款"进行了界定，其第十四条规定："储蓄机构以发展我国的储蓄事业，为储户提供优质服务为宗旨。下列做法属于'使用不正当手段吸收存款':（一）以散发有价馈赠品为条件吸收储蓄存款；（二）发放各种名目的揽储费；（三）利用不确切的广告宣传；（四）利用汇款、贷款或其他业务手段强迫储户存款；（五）利用各种名目多付利息、奖品或其他费用。"但是，仅有行政法规和行政规章的规定仍显不足，为此，1995年通过的《商业银行法》第十一条规定："设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。
未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用'银行'字样。"第四十七条规定："商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。"第七十九条规定："未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。"①这是我国法律第一次出现"非法吸收公众存款"字眼，也是法律第一次对非法吸收公众存款罪进行规制。1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），其第七条明确规定："非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。"这是本罪第一次以单行刑法的方式得以确立。1997年刑法修订时，该内容被完全吸纳，只在个别字眼上做了更改。
鉴于20世纪90年代国内金融秩序较为混乱，②特别是非法集资、非法吸收公众存款多发的严峻形势，而司法实践对于本罪又有不同的理解，审理时存有不少争议的情况，国务院于1998年7月3日专门制定了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法））（以下简称《办法》），其第三条规定："本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。"第四条规定："本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。"针对实践中的新情况，1999年1月14日国务院制定了《金融违法行为处罚办法》，其第二十七条、第二十八条分别对财务公司和信托投资公司非法吸收公众存款构成本罪进行了重申。2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对本罪的构成进一步的明确，其第二十四条规定："非法吸收公众存款案（刑法第176条）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款；给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。"此外，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，中国人民银行、银监会、证监会发布的行政规章或相关政策性文件，均对本罪的相关内容进行完善。
第二节非法吸收公众存款罪的概念
关于非法吸收公众存款的概念，刑法理论界有不同的表述，这些定义主要从以下几个角度进行界定：
一是在定义中直接表明"违反有关法律法规"以及违反的是概括起来，"何种法律法规",如有观点认为："本罪是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。"①还有观点认为："本罪是指违反（（中华人民共和国商业银行法》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，破坏金融秩序的行为。"二是在定义中表明本罪的结果"扰乱融秩序",如有观点认为："本罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。"③还有观点认为："本罪是指违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。"三是在定义中直接表明本罪的"目的",如有观点认为："本罪是指行为人以聚集资金从中牟利为目的，故意违反国家法律、法规的规定，非法向社会上不特定的公众公开吸收存款，或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序行为。"还有观点认为："本罪是指违反国家法律、法规的规定，以营利为目的的，故意非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。"⑥四是在定义中表明本罪的"主体",如有观点认为："本罪是指金融机构或其他单位、自然人违反信贷管理法规，吸收公众存款或者变现吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。"⑦还有观点认为："本罪是指自然人及其单位违反金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。"纵观这些观点，对本罪的概念可以作如下分析；第一，在本罪的概念中并不需要表明是否违反了法律法规以及违反的是何种法律法规，也不需要表明犯罪的目的及犯罪的主体。这是因为刑法第一百七十六条所描述的非法吸收公众存款罪的罪状是叙明罪状，作为刑法分则的具体犯罪概念，应该在概括刑法分则规定的罪状的基础上，力求简洁。
有观点认为，本罪的定义中还是需要描述"非法"的具体内容，"只说明是'非法',但未指明'非法'的含义，仅仅是对刑法法条规定的照搬，虽然符合法律规定，但不够明确，缺少理论定义的说明性。"①笔者认为，本罪的明确恰恰不需要人为的对"非法"加以主观的认定，对于什么是"非法",应该在客观的基础上进行理解。本罪作为一种法定犯罪，其具体构成要件还要借助于行政法律法规来进一步确定。②在这里，对于什么是"法"应作广义的理解，"法"不仅仅包括全国人大制定的法律，还包括国务院制定的有关行政法规和中央部委发布的有关部门规章，只要非法吸收公众存款的行为违反了这些规定，都是"非法".
第二，本罪需要表明"扰乱金融秩序".刑法第一百七十六条明确规定本罪的构成必须具备"扰乱金融秩序"的要件，因此，定义中不应遗漏此要件。这是定义符合刑法分则条分的具体规定，也即是定义的法定性的要求，同时也是定义科学性的应有之义。
第三，本罪的定义中并不需要表明"目的".因为刑法第一百七十六条并未明确把本罪规定为目的犯。③在刑法没有明确规定的情况下，将本罪直接定义为目的犯是缺少法律根据的。
第四，本罪的定义中也不需要表明"主体".因为本罪的主体是一般主体，自然人和单位均可以构成。犯罪的定义中表明主体身份的时候，往往是该类犯罪主体具有一定的特殊性，需要对这种特殊性作出说明和解释、_在刑法没有特别规定的情况下，可以直接判定本罪的主体，在本罪的概念中添加犯罪的主体，难免导致概念的冗长和累赘。
综上，本文将非法吸收公众存款罪定义为：非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
第三节非法吸收公众存款罪的犯罪表现目前存在的非法吸收公众存款的犯罪表现形式多种多样，归纳起来主要有以下几种：
一、通过各种"会"非法吸收
"会"是长期流传于我国民间的金融习惯和传统互助组织，兼有储蓄和融资的功能。"会"主要有"合会"、"义会"、"标会"、"摇会"、"抬回"、"互助会"、"银会"等不同形式。最近以来，还新出现了诸如"基金会"、"互助会"、"储金会"、"农村救灾扶贫储金会"等各种形式的会。"会"这种经济组织类似于国外所称的"Rotating Saving and Credit Association",即"ROSCA",意为"轮转储蓄与信贷协会".合会的运作流程是，由某一自然人为会首，在亲戚、同事、熟人间召集有限数量的会员，成员共同约定合会轮转的期限、方式以及每次缴纳的金额，此后每期都有一个会员将按照事先约定的方式（如投标、摇股子），以一定的利息获得所有成员缴纳的会款，直到每一个会员都轮流过一次之后，该合会组织宣告结束。
"会"由于具有机制灵活、便捷高效、信息对称的优点，广泛存在于金融市场较不完善的南美、非洲、加勒比地区以及东亚一带的发展中国家，在许多经济发达、资本市场完善的国家和地区也有其存在，比如我国的台湾地区，虽然信贷市场完善，却约有80%以上的成人参加了合会。台湾地区还专门以立法的方式承认了合会，对这种民间经济形式的类型、法律关系作出了一系列强行性的规范。其"民法"规定，"会"为"由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约".①而我国大陆对"会"并无明确的法律规定，民间合会处于无监管状态，一些犯罪分子往往利用"会"这种形式进行非法吸收公众存款，一旦倒会，往往导致广大劳动群众血本无归，甚至危害地方经济的健康秩序。对此，中国人民银行制订的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中，对"会"作出了明确审批程序和业务许可范围等方面的规定。
二、通过地下钱庄非法吸收
"地下钱庄"亦称"地下银行",简单地讲就是"无银行之名却行银行之实",一般其存在形式是一个组织，但并不排除单个或几个人的情形。我国的"地下钱庄"主要从事三大业务：一是吸收存款、发放贷款，这时，它在很大程度上作为一种非正式的融资机构存在；二是从事外币非法交易，以赚取外币与人民币之间的汇价差为目的；三是作为职业机构，.专门负责"将黑钱洗白".
地下钱庄在我国广泛存在，特别是在东南沿海省市，由于民间有大量的资金需求，地下钱庄更是到了"遍地开花"的地步。对于地下钱庄这种形态，当然不能一概的予以否定，在金融体制尚不完善的时候，它对于解决企业的资金需求，满足群众的资金需要，还是有重要作用的。但地下钱庄一旦大量的吸收公众存款，扰乱了金融秩序，则可能涉嫌本罪。特别是一些地下钱庄，出于暴利的需要，肆无忌惮的吸收公众存款，严重的冲击了金融市场秩序，影响了合法金融机构正常业务的开展，无疑应按本罪认定。正是基于地下钱庄严重的社会危害性，中国人民银行于2002年1月31日专门颁布了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，公安部、中国人民银行、国家外汇管理局、银监会、证监会等部门也针对"地下钱庄"进行了一系列的联合行动，取得了一定成效。
三、通过"民间借贷"非法吸收
民间借贷是指，公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在这种行为中，出借人将自己所有的货币借给借款人，借款人在约定期限届满时返还本金并支付相应的利息。
民间借贷本身并不是非法吸收公众存款行为，民间借贷本质上是平等民事主体之间互通有无、融通资金的民事法律行为，其目的在于发展社会主义市场经济，最大限度的满足广大人民群众不断增长的物质文化需求。但民间借贷这种形式往往会被犯罪分子所利用，成为非法吸收公众存款的一种手认段。
从实践来看，通过"民间借贷"的形式非法吸收公众存款的案件最为多见，大量的非法吸收公众存款案件都是通过民间借贷进行的。究其原因，主要有以下几点：一是民间借贷相对于苛严的银行贷款来说，具有期限较短、金额较少、能马上满足用款需要的优点。二是民间借贷的频繁发生，出借人和借款人之间所建立起来的信任关系，往往为犯罪分子所利用。在有些案件中甚至出现，犯罪嫌疑人已经被捕，但仍有人借款给他，替他求情的现象，这不能不引起人们的深思。三是由民间借贷与本罪之间存在着"剪不断、理还乱"的特殊关系所导致的。民间借贷和非法吸收公众存款两者之间关系如何，区别何在？这是下文将要分析的重要内容。
四、通过"委托理财"非法吸收
最近几年来，一些证券公司、基金管理公司、私募通过委托理财的方式进行非法吸收公众存款的案件时有发生。在德隆系列案中，重庆"德恒证券案"、新疆"金星信托案"、银川"伊斯兰国际信托案"、上海"中富证券案"都是以"委托理财"之名行非法吸收公众存款之实而被判处本罪。其他一些公司非法吸收公众存款的报道也不断见诸报端，比如上海爱建证券案、国泰君安上海福山路证券营业部非法吸存42.7亿案。这类案件往往具有涉案单位多、金额高、影响大、争论多等特点。对于券商的委托理财是否属于非法吸收公众存款的问题，也引发了对本罪的大讨论。
为了规范券商的委托理财业务和资产管理业务，证监会制订了一系列的部门规章和相关政策文件，进一步对券商的行为进行规范。
五、通过其他方式非法吸收
除了通过以上四种典型方式非法吸收公众存款之外，行为人往往还通过以下方式非法吸收公众存款，比如以非法发行有价证券的方式非法吸收公众存款；非法向社会不特定对象发行债权凭证，承诺到期偿付高额回报方式非法吸收；发行会员卡、会员证的方式非法吸收；对物业、地产等资产进行等份化，出售份额处置权的形式非法吸收；以签订商品经销合同的形式非法吸收；以发行私彩或变相发行彩票的形式非法吸收；利用传销或秘密串联的形式非法吸收；利用果园或庄园开发的形式非法吸收；等等。
这些非法吸收公众存款的形式存在于不同的时间和地域，在形式上更具有欺骗性，在认定上也存在一定的难度，这种非法吸收公众存款的新类型应引起有关部门的注意。
