第三节非法吸收公众存款罪与相关犯罪的区别
一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从法条规定来看，两罪在客观行为上有很大差异，但两罪在司法表现上具有很大的相似性，其本质都是非法集资。因此，两罪之间具有一定的联系，主要表现为：（1）在犯罪客体上，这些犯罪都是复杂客体，其犯罪行为既侵害了投资者的权益，也破坏了国家对金融市场的管理秩序；（2）从客观方面看，二者的实质都是非法集资行为，其侵犯的对象都是公众的资金；在犯罪方法上，这些犯罪的行为人都以募集资金为手段，以给予投资者投资回报（股息或利息）为诱饵；（3）在犯罪主体上，这些犯罪的行为人既可以是单位，也可以是自然人，司法实践中多数是单位，其中主要是企业等经营主体；（4）从主观方面看，二者都是故意犯罪，都具有"民法意义上的非法占有目的、不法所有目的。"①此外，两罪还具有一些共同特征，如标的大多具有规模性，集聚的资金量大，犯罪所涉数额巨大，给社会造成的危害也相应严重；受害人具有公众性，受害人的人数众多，波及的社会面广；集资行为方式具有隐蔽性，一般与合法的融资行为之间的界限模糊。这些共同特征使得两罪之间容易混淆，因此，要准确认定两罪，不仅要把握其联系性，更要抓住两罪的区别，这样才能准确认定两罪。两罪的区别体现在以下方面：
第一，犯罪的直接客体不完全相同。如前所述，本罪侵犯的客体是国家的信贷管理秩序和金融监管秩序；而集资诈骗罪侵犯的是双重客体，其不仅仅侵犯了国家的金融管理秩序，还侵犯了他人的财产所有权。集资诈骗行为一方面以"集资"的名义非法进入金融市场，以高利率、高回报的方式非法吸收社会资金，破坏了正常的金融管理秩序；另一方面，这种行为以"集资"的名义诈骗社会资金，已达到非法占有社会资金的目的，严重侵害了公私财产所有权。
第二，犯罪客观方面不完全相同。本罪的客观方面是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为；集资诈骗罪的客观方面是使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。在行为方式上，集资诈骗罪可以说是一个复合行为-非法集资和骗取集资款，客观行为具有双重欺诈性，既欺诈性地集资，又欺诈性地处分集资款，诈骗性明显。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，法律没有要求其有特定的方式，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，产生扰乱金融秩序的结果，即可够构成本罪，因此本罪的诈骗性较小。
第三，犯罪的主观方面不完全相同。本罪的行为人并没有非法占有他人财物的目的，而是企图通过非法吸收公众存款来营利，行为人非法集资不是为了资金的所有权而是使用权；而集资诈骗罪的行为人主观上具有非法占有他人财物的、直接占有所募集的资金的目的。因此，在吸收存款和变相吸收存款时不具有非法占有集资款的主观目的的，构成集资诈骗罪。
有观点认为，"从打击犯罪的角度看，两者具有一定的互补性，即当非法吸收公众存款数额巨大，集资组织崩溃，不可能回报投资者的时候，可以以集资诈骗罪论处；反之，若非法集资尚处于早期，集资款的所有权未受到损失，一般可按非法吸收公众存款罪处理。"②笔者认为，在确定行为人的目的时不能"唯结果"论，不能认为发生了严重的结果，就认为是集资诈骗罪，未发生严重结果是非法吸收公众存款罪。因此，在集资类案件中，不能简单的以行为人是否能归还集资款来认定行为人主观上的"非法占有目的".根据最高人民法院19%年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定具有非法占有目的：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；<4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。除了上述司法解释规定的情形之外，笔者认为，行为人采取诈骗方法非法集资并具有以下情形的，也可以认定为具有非法占有目的：明知没有还款能力而大量骗取资金，造成集资款无法返还的；吸收资金后，抽逃资金，隐匿财产，以逃避返还资金；吸收资金后隐匿、销毁账目或者设立假帐目，以假破产，逃避返还资金的。
在具体认定"非法占有目的"过程中，应当特别注意，行为人是否具有非法占有的目的，是以行为人通过诈骗方法非法集资造成数额较大的集资款不能归还为前提条件的。如果行为人没有能够归还集资款，但所吸收的资金确实用于正当的生产、经营活动，行为人也确有归还款项的意愿；最终不能归还是由于种种客观原因造成的，这种情况下，不能认定行为人主观上具有非法占有的目的。也就是说不能认定为集资诈骗罪，如果扰乱金融秩序的，应以本罪论处。
在司法实践中，行为人非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，后由于经营不善，无力偿还集资款而逃跑的，应当如何认定，争议较大。现以一案为例分析说明：1995年11月17日，行为人林岳定筹资开办了光大公司并任法定代表人，由其妻史爱仙任该公司下属新光大宾馆总经理。光大公司成立后，因公司经营资金不足，注册资本又未足额到位，自19%年2月起，两被告人分别以其个人或光大公司、宾馆的名义，向社会公众吸收资金。1998年初，两人隐瞒光大公司经营不善，连年亏损、无力偿还到期债务的真相，以支付高息为诱饵及房产抵押的欺诈手段，向社会非法集资。在无法偿还到期债务时，1999年11月27日两人潜逃外地，致使受害单位和个人的资金无法归还。对于此案应如何处理，存在三种意见：第一种意见认为应该定非法吸收公众存款罪；第二种意见认为应该定集资诈骗罪；第三种意见认为应以1998年为界，1998年以前的借款行为构成非法吸收公众存款罪，1998年起的借款应该定集资诈骗罪。理由是1998年初，新光公司已经严重亏损，面临倒闭，两被告人却隐瞒真相，继续集资，因而具有非法占有目的。①笔者认为，对于行为人非法吸收公众存款后因无力偿还而潜逃的，不能一概认定为集资诈骗罪，而应当具体地分析。是构成本罪还是集资诈骗罪，应以行为时为标准，而不是以行为后为标准。"根据行为与责任同时存在的原理，集资诈骗罪的非法占有目的，应当存在于行为时。"②如果行为人在行为时使用了非法集资的方簇进行诈骗、主观上具直非法占有的目的的，构成了集资诈骗罪，反之，则构成了本罪。行为后的行为，只是认定犯罪的一种辅助手段，不能作为一种主要标准。从本案来看，行为人吸收公众资金的时候并未采取诈骗的方法，主观上不具有非法占有资金的目的，集资款均投入了公司的经营。
己备日后还债，法院还查明，林岳定在外逃期间，还将债务清单带在身边，因此，行为人虽然外逃，但实际上只是逃避他人讨债，有否认债务的存在，这种情况下，不应当认为行为人具有诈骗的目的，成集资诈骗罪，而应当以本罪论处。而没不构二、非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别。
根据刑法第一百七十九条的规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主观部门批准，擅自发行公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。由于擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法吸收公众存款罪都是行为人违反现行的审批制度，都是在没有得到主管部门的批准的情况下向公众集资，在实践中，有时集资犯罪的行为人是在非法吸收公众存款，却声称是在入股集资；有时是在募集股金，却以向投资者借款的名义进行。这类行为与"变相吸收公众存款的行为"如何区别，学界有不同的观点。
有的学者认为两罪的实质是一样的，"擅自发行股票、公司、企业债券与吸收公众存款并无差异，是一种变相的非法吸收公众存款。但刑法己将此种行为规定为单独的犯罪，因此，就不能再以非法吸收公众存款罪来论处，对于擅自发行股票、公司、企业债券构成犯罪的，应该按照法条竞合理论，按特别法优于普通法的原则，以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。①另一种观点认为，以行为人发给投资者书面凭证的性质，可以将擅自发行股票债券罪与非法吸收公众存款罪区别开来，判断集资犯罪的行为人是在擅自发行股票债券还是非法吸收公众存款，不在于行为人为其集资活动立了什么名目，而是要看行为人与投资者之间实质上是建立了什么样的投资关系。这种区别，可以根据行为人发给投资者的出资凭证作出判断。擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为人发给投资者的出资凭证，应当具有有价证券的性质，不管实际当中是以存单、借款合同、投资合作合同还是互助入资凭证，只要这些凭证具备了代表性、标准性、规模性、公开性等，即可认定行为人是以发行有价证券的方式集资，即构成的应是擅自发行股票、公司、企业债券罪。
非法吸收公众存款罪的行为人发给投资者的出资凭证，不应具备有价证券的性质，如果出资凭证不可转让，出资凭证上记载的出资、内容不具有标准性，出资凭证不是集资形式，虽然两罪的本质都是通过在短期内同时向不特定的多数人公开发行的，即使在集资时声称是发行债券，也可以认定行为人构成了非法吸收公众存款罪。
对于书面凭证属性，本文赞同后一种观点。虽然擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法吸收公众存款罪中的"变相吸收公众存款"十分相似，但是应该通过对集资形式与集资实质的分析中，来找出两行为之间的差别。实质上，立法者将擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为单独设置为一罪名，就是因为采用"有价证券"这种方式的非法集资行为直接破坏了国家的金融管理秩序。在商务活动进入高度民主信用的时代，作为金融活动媒介的有价证券被广泛使用。有价证券的信用高低、真实与否直接关系到金融活动的稳定有序。因此，有价证券证券的发行与流通的破坏性、对金融秩序造成的危害与一般的存款凭证相比，是不可同日而语的，以擅自发行有价证券的方式非法集资的社会危害性远远大于以擅自吸收公众存款方式向公众集资的行为所造成的社会危害性。由此可见，这两个罪名之间并不仅仅是特殊法条与普通法条的关系如此简单。所以，在区别这两罪时关键是看这种凭证的实质，如果的确具有有价证券的特有属性，那自然应该以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。
在司法实践中，对于书面凭证属性也存在严重的分歧。在前述陈运渝一案中，控辩双方就"集资券"的性质展开了激烈的争论，公诉机关认为陈运渝的行为是变相吸收公众存款，应当以非法吸收公众存款罪处罚；辩护人认为嘉钢公司发行债券有其历史时期的原因，在当时是受到一定公共政策的鼓励，发行债券的操作过程符合内部发行的范畴，且购买债券的人员中80%以上都是嘉钢公司和重特集团的职工，故对被告人应按擅自发行公司、券罪处罚。审理法院认为，第七条并未规定企业债券，责任公司和股份有限公司。
全国人大常委会所称"公司",1995年2月28日通过的企业债《决定》应当是嘉钢公司从成立至破产，《公司法》所规定的有限自始至终为乡镇集体所有制企业，从未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，因此对嘉钢公司发行集资券的行为，不能适用《决定》。现行《国刑法》第一百七十九条虽然规定了"企业债券",但嘉钢公司的行为发生在新《刑法》施行以前，根据罪刑法定和从旧兼从轻的刑法基本原则，亦不能适用（（刑法》第一百七十九条的规定。因此，嘉钢公司的行为，不构成擅自发行公司、企业债券罪。
笔者认为，重庆特殊钢（集团）嘉陵钢铁公司制定了《重庆特殊钢（集团）嘉陵钢铁公司内部职工集资券发行办法》，同时在重特集团电视台也在同一阶段相应作了广告性宣传。根据《发行办法》规定，本内部职工集资券为记名集资券，期限一年，年利率22,到期一次性还本付息。这种集资券应当是一种债券，这种债券具有了出资权的代表性，每张凭证所记载的出资数额、出资期限、还本付息条件相同的标准性。同时，擅自发行股票、公司、企业债券罪犯罪主体是一般主体，即自然人和单位都可构成；从刑法第一百七十九的规定来看，刑法亦未对主体作出特殊的限制，从一百七十九条第二款"单位犯前款罪的，对单位判处罚金……"亦可推出自然人和不具有法人资格的单位都可以构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。因此，法院认为擅自发行股票、公司、企业债券罪的"公司",应当是《公司法》所规定的有限责任公司和股份有限公司的理由是不充分的。同样，法院以从旧兼从轻原则认为本案应以非法吸收公众存款罪论处，笔者认为是不妥的，从两罪的法定刑来看，擅自发行股票、公司、企业债券罪显然属于轻罪，根据刑法的从旧兼从轻原则，本案应当以擅自发行股票、公司、企业债券罪判处。
