第三章非法吸收公众存款罪犯罪形态研究
第一节非法吸收公众存款罪的停止形态研究
根据故意犯罪停止时是否齐备了犯罪构成要件，将故意犯罪区分为两种基本类型，一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态；二是犯罪的未完成形态，即犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。
具体到本罪来说，存在较多争论的是犯罪的既遂与未遂问题。一种观点认为，"只要行为人向社会不特定的多数人开展非法的存款业务，且为后者知晓，无论其是否现实地吸收了存款，即构成既遂。"①另一种观点认为，"只要吸收了公众存款，不论该存款是否已归还存款人，是否能归还存款人，以及约定的利息能否如数给付，均不影响本罪的既遂。只有非法吸收公众存款的计划已作出，吸收公众存款的行为还未到实际收取存款的阶段，才是本罪的未遂".②相同的观点还有："如果行为人意图吸收公众存款而作了计划，并广泛进行宣传、游说，有的甚至达成意向，且数额较大，但在吸收之前或者实际吸收到数额较大的存款前就案发，这是符合未遂的条件，可依法以本罪未遂犯论处。"笔者认为，犯罪既遂作为犯罪发展过程中的一种形态，是对法益侵害的完成状态。犯罪既遂的实质在于行为对法益侵害的完成，因此正确认识本罪的既遂、未遂的关键在于行为对法益的侵害的现实性。如前所述，本罪侵害的客体是金融信贷秩序和金融监管秩序，只要非法吸收或者变相吸收公众存款的行为造成了金融信贷秩序和金融监管秩序破坏的事实，即可认为是本罪的既遂。而行为是否对金融信贷秩序和金融监管秩序造成了破坏，应当以行为人实际吸收到了一定的公众存款数额作为认定的标准。因此，本罪既遂的标准是实行行为的充分实施并导致了犯罪结果的出现，即行为人进行了吸收公众存款的宣传向不特定对象发出了要约邀请，着手实施了吸收公众存款的行为，并且公众因此交付了较大数量的财物。如果只有行为人吸收行为的实施而没有公众交付存款的行为，但行为人没有吸收到一定数额的资金，不构成本罪的既遂。
第二节非法吸收公众存款罪的共同犯罪形态研究
非法吸收公众存款罪既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施，实践中大量存在两人以上共同实施非法吸收公众存款的行为。
司法实践中应引起注意的是行为人向下家非法吸收公众存款，下家再向下家或者社会公众非法吸收公众存款，行为人和下家之间能否构成共同犯罪？吴英案就存在这种情况：2004年9月至2006年4月12日，吴英采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向林卫平等18人非法吸收存款12,707万余元，其中通过徐玉兰向任汝花等6人非法吸收存款539万元；本色公司成立之后，吴英决定采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向社会不特定对象吸收资金。
2006年4月13日至2007年2月，本色公司高息从被告人林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂以及俞亚素、叶义生等人处非法吸收存款72,079万元。而林卫平等人采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义向社会公众吸收公众存款。
笔者认为，认定非法吸收公众存款罪共同犯罪的关键在于"共同的故意".共同的故意包括两个方面的内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。从吴英案的起诉书来看，还不能妄下吴英（或者本色公司）与林卫平等人构成共同犯罪的结论。但从案件持续的时间长短（2004年9月一2007年2月）、吸收存款的数额的大小（84,786万余元）、涉及的人数（数百人）综合来看，吴英不可能不知道林卫平等人的钱款来源于社会公众的事实。在这种情况下，可以认为吴英与林卫平等人构成了共同犯罪。2009年1月22日东阳市人民法院判决林卫平等七名被告人构成非法吸收公众存款罪，但法院未对吴英与林卫平等人构成共同犯罪作出认定。
司法实践中另一应引起重视的问题是，同一单位内部的自然人与自然人共谋实施非法吸收公众存款行为能否构成共同犯罪？是否需要区分主犯和从犯？这在广东绿色山河案、德隆系列案中都有鲜明的体现。现以广东绿色山河案为例说明：1998年至1999年间，广东绿色山河开发有限公司在李乃志（公司法定代表人、董事长）的大儿子李洪强的策划下，未经金融管理部批准，便以合作开发龙眼树庄园的形式，在北京、深圳、长沙等地设立分公司，分别聘请刘冰为公司的常务副总经理及深圳分公司的负责人，索大海为北京分公司负责人，郭学栋为北京分公司的总经理，孙鹏为长沙分公司负责人，以高额回报为诱饵，然后以每5亩果园4.8万元至15万元不等的价格，向社会不特定对象进行招商，非法吸收资金人民币4302.3938万元。①对于这种犯罪是否属于共同犯罪，理论上有不同的主张。有观点认为，单位犯罪不同于共同犯罪，单位可以和单位、单位可以和个人构成共同犯罪，但单位的内部的责任人员之间不是共同犯罪，如果承认单位内部的人员是共同犯罪的话，实际上就否定了单位犯罪的原理，刑法就没有必要规定单位犯罪了。②笔者认为，单位犯罪直接责任人员具有相对的独立性，单位犯罪的直接责任人员之间完全可以和普通自然人以一样形成共同犯罪关系：单位犯罪中无论是直接负责的主管人员还是其他直接责任人员都具有刑事责任能力，主观上存在犯罪的共同故意；在客观上，单位犯罪直接负责的主管人员实施犯罪的决策、策划、组织、指挥行为，而单位犯罪其他直接责任人员在单位犯罪直接负责的主管人员的授意、指使下实施具体的犯罪行为，他们的行为在犯罪共同故意支配下形成整体，因此，单位内部人员在共同的犯罪行为，可以构成共同犯罪。
本案中，虽然刘冰等人的行为只是单位整体行为中的一部分，但他们的行为是在一个统一单位意志支配之下实施的，非法吸收公众存款的行为是他们之间一个共同的整体行为，他们的行为目标也都是一致的，广东绿色山河的单位内部人员之间构成了共同犯罪。因此，可以根据单位内部人员之间在犯罪行为中的地位、所起的作用和犯罪情节来区分主犯和从犯，这对于本罪的正确界定、相关责任人员的准确量刑，都是有意义的。
第三节非法吸收公众存款罪的罪数形态研究
本罪在罪数形态上的争论主要在于本罪是否属于继续犯，本罪是否属于结合犯，本罪与他罪之间是否构成牵连关系？下面结合有关罪数的刑法理论逐一说明。
一、继续犯与状态犯
有学者认为本罪属于继续犯，犯罪行为一旦实施后，符合法律规定的要件，犯罪就是既遂，但是，在既遂后犯罪行为仍然处于没有间断的继续之中，持续侵害金融管理秩序，其行为与行为所造成的不法状态仍在继续之中。①一些学者则持反对的观点，认为本罪属于状态犯。理由在于本罪不符合继续犯所要求的"犯罪行为与不法状态同时继续"的特征，非法吸收公众存款罪的时间特征就表现为：实施该犯罪行为本身并没有时间上的持续性要求，恰恰相反，该罪属于犯罪行为先行结束、不法状态单独继续的状态犯。②对于本罪是属于继续犯还是属于状态犯，笔者认为应严格地按刑法的罪数理论进行认定。继续犯也称持续犯，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪，它具有两个特征：一是实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续；二是实行行为在一定时间内不间断的持续存在。状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况，盗窃罪是典型的状态犯。③根据继续犯和状态犯理论，笔者认为，本罪不属于继续犯，而是状态犯的一种。非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件要求行为人必须实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，行为实施完毕之后，存款在行为人手中的这一事实本身，并不是本罪的犯罪构成所要求的（这就如同盗窃一样，盗窃者持有赃物的事实本身并不是盗窃罪的犯罪构成所要求的），而是存款控制在行为人手中的不法状态而已。因此，本罪属于状态犯，行为人在实施非法吸收或者变相吸收的行为完成之后，存款处于失控状态，国家金融信贷秩序和金融监管秩序受破坏的状态一直处于持续的情况。
与本罪的继续犯和状态犯紧密相关的是刑法的溯及力问题。刑法的溯及力是指刑法生效后，对其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否适用的问题。我国1979年刑法并未规定本罪，1995年6月30日实施的《决定》第一次规定了本罪，1997年刑法10月1日新刑法颁布实施，第一百七十六条完全继承了《决定》内容。因此，在刑法的溯及力问题上主要涉及的是1995年6月30日之前的非法吸收公众存款行为如何认定的问题。
司法实践中对此问题的认定比较混乱，有的是按1995年6月30日起认定非法吸收公众存款的行为，有的是按行为之日起认定，有的是以1995年6月30日为界，在此之前的多以投机倒把罪、诈骗罪论处，在此之后的行为认定为本罪。笔者认为，无论是1979年刑法还是1997年刑法，在刑法的溯及力的问题上才采取的都是"从旧兼从轻"原则。由于本罪属于状态犯，本罪的非法吸收公众存款的状态并不是行为本身的继续，那么在刑法的溯及力以及在追诉时效上，应当以行为时的法律为准。因此，本罪的追诉时效应当自《决定》颁布之后起算，在《决定》颁布以前的行为，如果按其他犯罪认定处罚较轻或者不构成犯罪的，不能以本罪论处。进一步说，由于本罪属于法定犯罪，法定犯罪的自身属性亦决定了在溯及力问题上采用"从旧兼从轻"原则。法定犯罪不同于自然犯罪，是一种禁止恶，其恶源于法律的禁止性规定，其具体构成要件还要借助行政法律法规来进一步确定。"刑事不法行为本身即具恶性。此等恶性系与生俱来的，而不待法律之规定，即己有存在于行为之本质中；相对地，行政不法行为之恶性系源自法律的禁止性规定，而非行为与生俱来所具有的。"①如果对《决定》颁布之前的行为亦认定为本罪的话，是违背罪刑法定原则的，②这对于保障公民的行动自由，保证公民行为的可预测性，都是不利的。
二、集合犯
有学者认为，金融犯罪在集合犯中，只有属于营业犯的集合犯，即通常以营利为目的，意图反复实施一定的行为为业的犯罪。其特征是：（1）行为人主观上通常出于营利目的，意图实施多次同种犯罪行为。（2）行为人反复实施一定的行为并以此为业，但即使只实施一次行为，也可构成犯罪；实施了数个同种行为，仍然只能构成一罪。本罪恰好属于这种情况。①反对的观点认为，"在1997年刑法明文规定的集合犯主要是指'以赌博为业的'赌博犯罪，所以其他情况都不存在集合犯的问题。"②笔者认为，认定本罪是否属于集合犯应当依据刑法本身的规定，虽然现在已经出现行为人以营利为目的、通过非法吸收公众存款的方式发放高利贷的地下钱庄、典当行、担保公司、基金会，但本罪的构成要件并没有以犯罪为业的规定，地下钱庄以高额利息吸收存款、发放贷款的行为，虽应受本罪的规制，但这种行为只是非法吸收公众存款的一种，而不是全部。从本罪的行为方式来看，也不需要行为人反复、不间断地实施非法吸收公众存款的行为，只要行为人非法吸收公众存款的行为达到了"扰乱金融秩序"程度，即可以构成本罪。从司法实践来看，本罪的主体既可以是有吸收公众存款资格的金融机构，也可以是不具有吸收公众存款资格的个人或者单位。对于以合法吸收公众存款为主要业务的金融机构来说，无论如何也不能说"非法吸收公众存款"为主要业务；同样，对于不具有公众存款资格的单位和个人来说，不能因为不具有这种资格，就认为他们以非法吸收公众存款作为职业，虽然说以吸收公众存款为主业的地下钱庄具备了营业犯的某些特征，但实践中更多的非法吸收公众存款的案件并不是通过地下钱庄这一形式来进行的。因此，本罪不属于集合犯。
三、牵连犯
本罪在牵连犯的问题上，主要有本罪与擅自设立金融机构罪的牵连关系，本罪与吸收客户资金不入账罪的牵连关系。
刑法第一百七十四条规定了擅自设立金融机构罪，在实践中一些单位和个人未经批准，擅自设立金融机构，并且在擅自设立金融机构后，又非法向社会上不特定的公众吸收存款。①对于这种行为，是构成了擅自设立金融机构一罪还是构成了擅自设立金融机构与本罪之间的牵连犯？笔者认为，不可一概而论。在司法实践中，应当对行为人的主观目的、擅自设立金融机构与非法吸收公众存款之间的时间间隔、非法吸收公众存款的危害程度等多个方面进行综合考察，进而分析两者之间是否构成了牵连犯。如果行为人实施了擅自设立金融机构的行为，并且行为人的设立行为出于非法吸收公众存款的目的，那么可以认为设立行为是本罪的手段行为，而非法吸收公众存款是本罪的目的行为，两者之间构成了手段行为和目的行为的牵连关系，应择一重处。
行为人实施非法吸收公众存款行为，亦可能与吸收客户资金不入账罪构成牵连关系。司法实践中，一些金融机构往往通过帐外吸收公众存款的方式变相提高利率，达到非法吸收公众存款的目的。金融机构帐外吸收存款，也称金融机构体外循环，是指金融机构或其工作人员，以金融机构的名义向社会吸收存款不进入法定帐户，在资产负债表、利润表等会计报表中无法正常反映的存款。金融机构实施这种行为往往存在后续的"体外"放贷行为，也就是说，谁能给金融机构拉来存款，金融机构就将这笔存款返贷给谁。这种将体外吸收的存款再在体外放贷的行为，如果造成重大损失的，也属于刑法第一百八十七条规定的吸收客户资金不入账罪的行为。在这种情况下，非法放贷行为是一种手段行为，扩大存款数额是其目的行为。因此，行为人基于一个"以贷吸存"的概括目的，实施非法吸收公众存款和体外放贷两个行为，构成了手段行为与目的行为的牵连关系，应择一重处。
