2市民社会与西欧的法律现代化。
“西欧是现代化和法制现代化的发源地，在古希腊到中世纪的漫长历史发展中，西欧社会创造了灿烂的希腊罗马文明，创造了庞大的罗马法体系，中世纪中后期基督教教义、城市化运动都蕴含了近现代法制的重要价值理念和制度要素。这些因素对于近现代法制的形成和发展产生了深刻的影响，具有重要意义。” 8近代以来，西欧建起民族国家，商品经济兴起，工业化的实现，市民阶层力量日益壮大，为法律的现代化提供了基础和条件，在西欧法律现代的发展过程中，市民一直作为一个重要的社会阶层，发挥着主要作用，可以说在一定程度上正是市民社会的不断发展壮大才促进了西欧社会的法律现代化更好地发展。西方古老的格言所说的：“万民之事应由万民决之”;“法律应由守法者定之”,都体现了在西欧的法律发展进程中市民社会所发挥的重要作用。由此，我们可以看出“市民社会”与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系，是一种文明、进步的社会形态；是一个典型的以欧洲历史文化为背景的产物，并且只有在欧洲的历史过程中才能被准确理解。9本文就立足于西欧的大环境背景下分析阐述市民社会的发展和完善，从而分析市民社会对法律现代化的作用机理。
2.1市民社会。
‘市民社会’由civil society进行相关转译得到的。古希腊的亚里士多德就对该词进行了简单阐述。不过在那时他定义下的civil society主要是建立在‘城邦’（即Polis）基础上的。公元一世纪时古罗马的西塞罗将其发展为societas civilis,在这一语境下civil society的内涵得以扩展，不但包括国家单位，还将城市文明下共同体的政治状态涵盖在内。“西塞罗释义下的城市共同体具备与自身相适应的相关私法法典，他将粗暴的社会和前城市文明排除在市民社会之外，他定义下的市民社会具备发达城市文明的特定属性，符合文明社会的发展要求并且受到私法规范的调整，形成了一定的城市艺术和商业文明的理想社会形态。‘’建立在西塞罗发展基础上的市民社会理论后来被欧洲大陆所广泛采用，societas civilis也就逐渐演变为我们今天通常引用的civil society.
市民社会作为西方特定历史环境下的产物，它的出现和发展可以说对西欧社会的变革产生了很大的作用，市民社会形成的社会新阶层引起了西欧社会结构翻天覆地的变化，也积极推动了西欧法律现代化的进程。因此我们在分析社会推进型法律现代化模式时，就离不开对市民社会这一推动力量的研究，只有在充分的研究基础上才能准确把握社会推进型道路的内在机理。
当然了解其他国家的文化对于不身在其中的人来说是有难度的，若只是通过肢解的抽取域外文化中的一些东西为己所用是非常容易的。如果我们只是简单地将域外特定时期、独特环境中形成和发展的制度和思想作为我们的典范，会跌进‘形式主义’的怪圈。最终导致我们在脱离特定历史环境和背景下将域外文化中的观念和制度剥离出来，这是违背事物自身发展的规律和范式。‘2对市民社会这一域外文明的发展研究就要立足于西欧社会特定的发展时期和背景，将其置于历史传统和社会演变连续的环节中来思索和考察，从而发现市民社会真正的释义和作用，也为我们理解社会力量的崛起和演变寻求更好地借鉴对象。
西方文明从本质上来讲是一种城市文明。”从欧洲中世纪开始，城市就被赋予了引导社会变革，推动传统社会向现代社会转变的使命，城市成为不可或缺的动力源。城市在欧洲社会演进过程中的作用主要表现在以下几个方面：西欧政治社会中起作用的政党和政治家是在城市之中形成的；西欧城市社会也促进了艺术文化和科学技术文明在西欧的产生；在这一城市化过程中最重要的就是西欧城市法的出现和市民社会阶层的形成；同时西方的神教统治也是以城市为中心进行的。市民阶级和市民法乃是中世纪城市的产物。'4所以，我们在研究西方的市民社会时要立足于西欧的传统历史背景之下，追溯到中世纪时期西欧城市的崛起和城市法的建立，避免片面的断章取义的做法来评价市民社会。中世纪的西欧城市社会是近代市民社会的雏形，因为这一具有自治和维护个人自由属性城市的出现，形成了欧洲中世纪新的社会政治体，突破了以往封建时期的社会结构，是时代发展的新的纪元。“西欧社会结构的变革正是由城市的出现和发展所引起的，封建制度也开始转变。中世纪欧洲的城市在逐渐脱离了封建领主或者封建王权的统治管辖后获得了城市的自治权，并且幵始根据城市经济生产方式和城市生活的需要来创制城市自身发展所需的法律制度和司法体系。在这一过程中确立了适用于城市内和城市间商贸活动和自治所需要的一系列相关法律，这是城市自治形式的法律表现，体现了市民社会所追求的法律上的平等以及市民社会的自由精神。
在城市设立的初期，法律制度不健全，城市法院没有明确的成文法律作为案件审理的规范和依据。为了适应社会经济、政治发展的时代要求，法官主要是借助于通常社会上的通行习惯和”衡平“的法律理念所形成的法律原则，法官的自由裁量权广泛。加之后来的罗马法复兴运动、宗教改革和文艺复兴的”3R“运动的开展，使城市的统治阶级可以借用罗马共和政治制度及其法律制度来改革自己的社会政治结构和确立城市法。同时城市发展中所带来的贸易交易习惯，商人公会的章程等都为城市法的产生提供了渊源。”随着城市商品经济的日益发达，欧洲各主要国家中的重要城市都确立了自身的城市法，“城市法的内容和范围不断扩大和充实，不仅包含规定城市特权的宪章，还包含城市中一般遵行的私法法规，并且记载的十分完全，可谓初具’私法法典‘的规模。” 17这其中意大利的城市法出现的较早，例如10世纪的热那亚城市法、11世纪的皮斯托亚城市法以及13世纪的比萨城市法等，意大利的城市法内容非常丰富，具有地方性适用的特色。在13世纪，德国的城市法也开始出现和繁荣。随后欧洲各国主要城市都颁布自己的城市法，维护城市自治的地位和确保城市贸易的顺利开展。
“梅特兰称12世纪是’一个法律的世纪‘.不只如此：它是这样的一个法律世纪，正是在这个世纪里，西方法律传统得以形成。不过，开创这一传统的一系列伟大的革命事件以及最初的一些伟大的法律成就，其中包括教皇格列高利七世的《教令集》，西西里、英格兰和诺曼底的诺曼统治者的集权式行政管理措施以及伟大的教会法学家沙特尔的伊沃（1040-1116）和伟大的罗马法学家伊尔内留斯（约1060-1125）的学术成就等，并不是发生在12世纪，而是发生在11世纪最后的几十年中。”“加之欧洲城市的发展和城市法的出现，近代西方的法律制度和传统是在11世纪晚期和12世纪开始出现的。
在欧洲城市商品经济发展的背后，贸易的扩大化带来了城市与城市间的沟通交流，城市之间的商贸往来需要相互间的协作。由此，商业复兴的需求促使西欧的商人之间展开相应的团体合作，建立商业同盟体。商业活动所需要的法律规范也在对罗马法和习惯法的基础上取得发展和完善，这一过程中催生了适用于商人间交易习惯的商人法。有些商人甚至联合设立专门的商事法院解决自身的商业纠纷和争端。正是中世纪商人间的商贸活动和商事习惯及商事法院的形成和发展，加快了商事法的整合和统一，这同样也是后期商事法得以在资本主义制度下确立的前提。”这一时期城市贸易和商业的复兴，以及商法和海商法的发展，为西欧社会的发展注入了新的活力，多数西欧国家间相继建立了城市同盟组织，维护组织中城市的独立地位，确保了城市同盟之间的商贸活动的正常进行，促进了城市间经济的共同发展和城市的共同进步。比较有名的城市同盟有北德的“汉萨同盟”、西班牙的“城市共同体”等。这一城市同盟体制一直延续到16世纪，对城市共同法一一商法和海商法的形成具有重要作用。市民社会力量正是在城市商贸发展、城市自治独立运动以及城市同盟体构建中逐步孕育和发展的。
2.2市民社会的孕育、兴起与西欧法律的近代化。
建立在城市商品经济基础上的市民社会，随着西欧城市的发展和城市同盟间的贸易往来不断孕育和兴起。城市社会实际上就是商业社会，后者是市民社会得以存在的社会物质基础。“这一时期的市民社会区别于早期的初民社会，更多意义上是相对于国家而言。黑格尔第一次从国家与社会的角度来研宄阐释市民社会。在黑格尔的理论中，将’市民社会‘介于国家和家庭之间，从与野蛮、不安全的原始自然状态对立进而转向与家庭和国家相对立。黑格尔研究下的市民社会是人类社会伦理生活中的一个逻辑方面，是站在现代社会意义上来探讨市民社会，可以说是一个划时代的成就。”黑格尔强调市民社会对维护和实现个体自由具有非常重要的意义，并且提出了可以运用市民社会来限制政府权力的构想。在独立的个人自由联合所组成的社会组织的基础上，形成自治团体连接个人与国家。自治团体是国家民主制度的基础和维护个人自由的保障，使得较小范围的民主管理与民主决策得以实现，社会民众的政治参与成为常态，国家政治权力立法向自治团体倾斜并进而对国家形成影响和制约，也为限权提供了法律的依据和保障，保证政府决策不至于牺牲个人的自由与利益，这是单独的个体所难以做到的。另一方面推动国家前进的真正力量也有赖于这些自治团体，正是这些自治团体相互间的利益摩擦和斗争，使国家社会内部产生了制度创新的需求和力量，推动传统法制的自主改进，并推动社会走上法律现代化的道路。“决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家。”这一论断向我们表明恩格斯也认可市民社会对国家变革的重要性。本文研究的市民社会基础理论和发展都是以中世纪西欧城市发展中所确立的社会阶级为本源。
市民社会也正是在城市出现后才形成自身的政治地位和经济独立。这一时期的市民社会主要以简单商品交换经济下的契约和习惯规则来约束彼此的行为。浓厚商业发展背景下的西欧市民社会，个体间不断追求自我利益的最大化，社会的自由和平等理念成为主流。社会新的二元结构中，国家与市民社会之间的关系发生转变，市民社会通过自我的发展和斗争，逐渐形成多元权力体系。社会的自我发展，摆脱了对王权和政府的依附，形成市民社会的自治领域一一个人的自由是保障性前提，私有财产神圣不可侵犯是本质，商业的发展是经济基础，对国家权力进行限制是手段。22.
市民社会建立在欧洲城市商品经济的基础上，也就是建立在西欧社会的经济变革发展的基础上。这一发展历程决定了市民社会在强调社会成员人身自由和安全的同时，也要确立完整的私有财产保护机制，将商品经济下的契约制度和交易安全从法律上予以规定，规范贸易活动，从而为完善的市场经济体制的形成奠定基础。“在中世纪城市兴起时，商业和手工业领域都发生了重大的变革和发展。商业领域的发展产生了商法和和海商法，这一方面在上文城市的发展中己经阐述。手工业领域的发展主要以英国为例，建立在毛纺织业发展条件下的手工工场幵始逐步的发展壮大，这主要是依托于羊毛出口优势的转化，据史料记载，13世纪末到14世纪初的英国牧羊业已经盛况空前，24羊毛出口已成为英国经济的主要支柱。仅1300年一年，在30万榜的出口总值中，羊毛出口值占28万膀，占出口总值的93%.25在羊毛事业发展基础上，从14世纪中期起，利用法兰德斯毛纺织工业衰落腾出的市场，英国的毛纺织业幵始发展起来。15、16世纪获得飞速的发展和腾飞，不仅成为羊毛制品成为出口大宗，而且带动了英国城市和乡村手工工场的扩散和发展。17-18世纪，英国工场手工业从传统的毛纺织业逐步扩散到冶金、金属加工、制盐、丑酒、丝织和棉织等工业领域，当时的英国手工工场成为欧洲大陆最先进的。城市的发展带来手工工场的兴起和发展，手工工场的发展在一定程度上又反作用于城市，促进了工业革命，推动了城市的发展。因为在手工工场发展过程中产生的劳动分工导致生产工具的专门化，劳动生产率得到很大提升，也为手工生产转变为机器生产提供了条件；同时手工工场中的细致劳动分工建立起了工匠队伍，一方面为大规模的机器生产提供了充足的劳动力，另一方面也为后期工业无产阶级的形成奠定了基础。正是这两方面的条件使得手工生产过渡到机器生产的，从棉纺织业的工业化率先发起，发展到羊毛、呢绒等工业部门中，机器生产成为英国所有生产部门的主要生产方式。机器生产改变了英国的生产关系和社会结构，同时也带来了各类新的生产关系，法律制度即将进行一场历史性的变革，以适应机器生产带来的各类关系调整之需。机器生产成为法律现代化的基础动力源。
建立在手工工场发展基础上的机器化的初步实现，是对传统农业社会结构的巨大冲击，也是对封建制度的打击，社会结构的变革促进了市民社会的发展，机器化的生产结构，使得生产关系发生变化，由此带来了一系列的制度和发展需求，新兴的广大手工业者、农村失地农民和城市的手工业作坊主在经济上的权利诉求和保障也反映到了对法律制度的追求。这一系列的社会结构变化推动了英国社会从传统向近代的转变，从封建社会向资本主义社会的过渡。建立在此基础上的市民社会力量走上历史政治舞台，并逐渐成为议会控制王权斗争中的主要角色，促进了民主代议制的形成及市民社会民主参与和自律管理精神的确立。26威尔。杜兰在《世界文明史》中提出是’市政大会‘这个人类历史上的首个代议制政府的出现，开启了我们社会民主政治长河中的第一步。27这一时期市民社会主要法律追求就是自身的自由一一摆脱土地和封建主的束缚、积极寻求参与议会的权利一一参政权利，政治上与国家制衡、自身财产权利的保护一一私有财产的神圣不可侵犯。这些诉求在很大程度上推动了法律的近代化。
英国的法治近代化进程在一定程度上代表了西欧社会转型时期主要的发展模式，也是法治的近代转型的典型代表。”从人类社会发展大趋势看，世界各国基本上都经历过从农业经济为主的社会发展到工业为主的社会发展过程，在这一转变中，哪一国家率先突破农业经济结构，建立手工工场，哪一国家一般就能比较顺利地开展工业革命，促进其从农业社会向工业社会的转变。“”正是西欧国家的工业化促使社会体制从农业社会向工业社会转变，由此带来的社会结构的转变，形成了工商资本者和工业无产者等新的社会阶层，城市人口急剧扩张，城市成为社会活动的中心。这种经济上的转变、社会结构的变化，要求社会制度作出新的调整。这种新的制度要求新的经济制度调整，新的政治制度、法律制度与之匹配。新的制度构建过程中，法治也开始了从传统的封建社会向近代资本主义社会的转变，法治现代化迈开了步伐。“在市民社会的形成和扩张过程中，形成了市民社会和政治国家分离、对立的发展进程，市民社会的权利得到发展和壮大，制衡国家权力。在这一过程中市民社会不断地抗争，法律地位日益提高，法律上的利益诉求日益扩大将国家权力置于市民社会之下。在法律制度中将权力与权利、权利与义务进行相应的规定和完善。市民精神，也为市民社会与国家相分离的体制提供了思想上的保障，公民自由、社会秩序、公平和正当理念也为法律传统在西方的确立提供了条件。
