第 3 章 我国当庭处罚权存在的缺陷及规制
3.1 我国当庭处罚权的缺陷
当庭处罚权对保障我国诉讼进程顺利进行快速恢复被破坏了法律程序有一定的积极意义，但是我国当庭处罚权存在着很大的缺陷，笔者在下文将从缺乏对行为人的程序性权益保障、仅存在形式上的救济程序、在司法实践中法官存在滥用当庭处罚权情况三个角度予以详细阐述。
3.1.1 缺乏对行为人的程序性权益保障
当庭处罚权以高效率著称，通过赋予法官立即处罚的权力从而得以迅速恢复被破坏的法律程序，保障原诉讼程序的顺利正当进行，但正如笔者在阐述当庭处罚权概念和国外反对适用当庭处罚权的理由中提及的，适用当庭处罚权本身会剥夺涉嫌当面藐视法庭的行为人的程序权利。我国相关法律规定，审判长享有将当面藐视法庭的行为人强行带出法庭或者在经院长批准后作出罚款或拘留决定的当庭处罚权，从这可知我国法律赋予了法官或院长当庭处罚权，但法律对涉嫌当面藐视法庭的行为人所应享有的程序权利却完全没有提及，而诉讼实务中对行为人程序权利的保障情况，笔者以靖江市法院处理王全璋律师涉嫌当面藐视法庭的做法为依据，认为在实践中法官在行使当庭处罚权时，涉嫌当面藐视法庭的行为人完全处于被动的被管理者地位，行为人的程序权利基本为零。
3.1.2 仅存在形式上的救济程序
救济程序对防止涉嫌违法犯罪的行为人受到不公正对待，保障其合法权益有重要意义。我国法律在赋予法官享有当庭处罚权的同时，为防止法官滥用当庭处罚权、保证涉嫌当面藐视法庭行为人合法权益正当行使规定了司法复议的救济程序，《中华人民共和国刑事诉讼法》第 194 条规定："被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议",我国民事诉讼法第 116 条、行政诉讼法第 49 条都有相应的规定，这里不再详列。从这里可以知道，这种司法复议的复议实施主体是行使当庭处罚权的法院的上一级法院。不过这种司法复议式的救济程序能否达到救济的目的呢？在这里就需要对司法复议有一定的认识。司法复议又称为诉讼复议，是我国诉讼活动中一项重要制度。它对保护行为人的诉讼权利并切实保障行为人合理诉讼权益得以实现、对监督人民法院、公安机关及人民检察院依法办案以及节约当事人和人民法院的诉讼时间，保证整个诉讼程序的快捷、顺利进行有重要意义。它是就行为人对人民法院因程序问题或者是为了保障诉讼程序顺利进行所作出的裁定和决定不服的，以及就公安机关不予立案决定和人民检察院不予起诉决定不服而设立的救济机制，这种救济机制是由当事人申请的，复议期间不停止原裁定或者决定进行，并且实行一次复核终局制。
我国诉讼法规定了可申请复议的几种情况，同时相关的司法解释及其部门规章对复议实施主体和复议期限作出了明确规定，但并未规定复议的审查方式、复议的证据要求和证明要求，这使得司法复议制度不具有可操作性。从司法实践来看，司法复议一般不需要复议申请者提交证据材料，也不需要复议申请主体和被申请复议机关经过当庭听证程序或者书面答辩方式进行抗辩，司法复议实施主体只需要对移送的案件材料审查核实，无需调查新的证据，就可以快速做出复议之后的处理决定，所以说司法复议是一个审查相当书面化的程序。复议申请主体无法通过复议机制参与到复议程序中并对复议产生积极影响，这就不可避免导致司法复议程序沦为一种形式，无法实现其权利救济功能。因此法律规定的为防止法官滥用当庭处罚权而赋予行为人申请司法复议的权利救济机制在实践中也仅仅是一种形式上的救济手段，根本无法真正达到权利救济的功能，无法遏制实践中法官滥用当庭处罚权的情况的发生。
3.1.3 法官滥用当庭处罚权
靖江法院对王全璋律师适用当庭处罚权予以处罚是我国对当庭处罚权引发关注的第一个案件，这个引发全民关注的案件在发生后的一段时间内迅速成为微博及博客热议的焦点。对于这起案件，笔者的观点是：靖江法院对王全璋律师适用当庭处罚权进行处罚存在滥用职权的问题。
笔者在阐述自己的理由之前先就微博及博客上与笔者观点一致但不同的理由进行简单的概述。网上认定靖江法院滥用当庭处罚权的理由包括：由于靖江法院在其官网公布的对王全璋律师的拘留决定并没有对事实予以认定，事后披露的拘留决定书也没有对事实予以说明仅以"王全璋在法庭审理过程中违反法庭秩序，情节严重"一笔带过，因此名叫阿些和的微博网友以此点认定靖江法院存在滥用职权情况。阿些和认为靖江法院作出的拘留决定认定王全璋律师"在法庭审理过程中，违反法庭秩序，情节严重"一节，系对王全璋律师的定性、或者是拘留王全璋律师的理由，而非认定事实。王全璋律师到底有哪些妨害刑事诉讼的具体事实，包括行为的时间、地点、情节和后果等，该拘留决定统统缄口不言，也就是说该拘留决定没有认定事实。
阿些和认为人身罚，是有权机关对公民作出的最为严厉的处罚，须严格依法进行，而靖江法院在没有认定事实的情况下，就对王全璋律师作出拘留 10 日的人身罚，严重侵犯了王全璋律师的合法权益，是滥用职权的做法；另一方面，阿些和从靖江法院对王全璋律师作出的处罚决定书入手，认为靖江法院对王全璋律师作出的处罚决定书未使用法定的法院刑事诉讼文书样式，却使用高法 1992 年规定的民事、行政案件专用的法院诉讼文书样式，因此从这一角度来说，靖江法院的行为也属于滥用职权的范畴；网上有人这样认为，非严重影响诉讼活动的行为不能拘。他的理由是：司法拘留作为法院正常的一项司法活动，是有一定的司法程序的，王全璋律师是在开庭后才被采取拘留措施的，也就意味着王全璋律师在庭审中的行为尚未达到司法拘留的程度。
还有人从王全璋律师作辩护的王某某利用邪教组织破坏法律实施这一政治性案件入手，结合王全璋在提前释放后所做的申辩和声明中提到的靖江法院"开庭之前劝说被告人朱某某的家属放弃北京律师，要求其家属把外地律师回绝掉、开庭之前拒绝朱某某的另外一个亲友辩护人李某某出庭"等一系列违反法律的做法，认为王全璋律师实质上并没有扰乱法庭秩序的行为，靖江法院不过通过适用当庭处罚权以达到企图削弱王某某一方的辩护能力的目的。
笔者在前文提到，在事实认定上，由于靖江法院在新闻稿中提到王全璋律师在法庭上实施了"多次打断合议庭成员以及公诉人的讯问"、"使用手机拍照"、"录音"等当面藐视法庭行为的说法与王全璋律师在《我的申辩和声明》中主张自己是合法行使辩护人权利的说法：本人所为之行为都是在正常履行职务的范围内，根据相关法律的规定，违反法庭审理禁止性规定的行为主要有两类，一类是扰乱法庭秩序的行为，可能会导致司法拘留的法律后果；一类是违反法庭纪律的行为，不会导致限制人身自由的法律后果，本人没有任何扰乱法庭秩序的行为，也没任何违反法庭纪律的行为，本人的拍照行为是基于职业习惯对个人档案文件的证据保存，退一万步讲，即使本人有拍照录音的行为，面临的也只是违反法庭纪律的法律后果，靖江法院无权对我做出拘留的处罚决定，靖江法院无法提供本人扰乱法庭秩序的证据，按照无罪推定的规定，这意味着本人没有扰乱法庭秩序的行为，而仅仅是在正常履行职务各执一词，鉴于靖江法院在面对大众对事实认定存在争议后亦未披露庭审录音录像证据，因此对事实认定一直没有最终结论，但一叫毛立新的博主在认可了靖江法院的说法即认为王全璋律师确实存在扰乱法庭秩序行为的前提下，依然认为靖江法院在对待王全璋一案中依然存在滥用当庭处罚权的情况，以下是毛立新的观点：中华人民共和国刑事诉讼法第 194 条和最高人民法院作出的刑事诉讼法司法解释第 250 条规定了对藐视法庭行为人的处罚措施，但是从这两个法条可以看出立法者制定的这些针对藐视法庭行为人的处理措施在本质上并不具有处罚性。这也就是说，法条中规定的这些措施在性质上是与刑事诉讼强制措施的性质一致的，它制定的目的是为了排除法庭上的干扰，保证刑事庭审程序能够得以顺利进行，保障正当的法律程序，而不像行政处罚以及刑罚处罚那样具有处罚的目的。中华人民共和国刑事诉讼法第 194 条和刑事诉讼法司法解释第 250 条根据行为人藐视法庭情节恶劣情况的不同，规定了相对应的强制措施。中华人民共和国刑事诉讼法 194 条规定，对违反法庭秩序的，首先是审判长警告制止，对不听制止的，可以强行带出法庭，情节严重的，处1000 元以下罚款或者 15 日以下拘留。
从这里可以看出来，刑事诉讼法根据行为人藐视法庭情节的轻重，划分了三个层次，每个层次都有相对应的处理措施。在这里需要注意的是，罚款和拘留分别是对行为人财产权和人身权的严重侵犯，只能在藐视法庭行为人有非常严重情节的情况下方可适用，同时根据宪法规定的比例原则的要求，只有在警告、强制带出法庭这两种处理措施不足以排除行为人的藐视行为时才可以适用。刑事诉讼法规定的情节严重特指藐视法庭的行为人态度比较恶劣、造成的后果、影响比较坏，损害法庭尊严，其藐视行为导致审判活动庭审程序无法顺利进行下去。
而靖江法院对王全璋律师的拘留，是在法庭审理结束后才采取的，庭审活动本身已经结束，因而，根本不应再适用拘留措施。
刑事诉讼法司法解释对藐视法庭行为的处罚也规定了三个等级，与形式诉讼法有所区别的是，刑事诉讼法司法解释中赋予了庭审法官可对藐视法庭行为人的存储介质或者相关电子设备予以暂扣的权力，据介绍，最初的《刑诉法解释》稿规定的是"没收",后来考虑到由司法解释来规定没收相关器材和存储媒介，缺乏法律依据，才最终改为"暂扣".所谓"暂扣",是指庭审结束后必须退还。
在对相关的刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释相关规定进行了一番梳理分析后，毛立新认为靖江法院对王全璋律师所作的拘留 10 天的处罚决定是不合法、不合理的，理由如下：第一，即使王全璋律师确实存在靖江法院所认定的不听从审判长指挥、拍照、录音等行为，但是根据刑事诉讼法以及相关解释的立法原意，针对王全璋律师的藐视法庭行为，首先应当适用警告制止、训诫处理措施，若王全璋律师在庭审法官做出要求其停止藐视行为后，依然我行我素，则可以采取其他强制措施，而不能直接适用拘留措施。在该案中，靖江法院对藐视法庭的王全璋律师径行适用拘留措施，违反了合法性原则，同时也违背了宪法规定的比例原则要求。第二，刑事诉讼法司法解释第 250 条第 1 款第 4 项，将未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的，可以暂扣存储介质或者相关设备单独规定，从立法者的立法原意来看，若对行为人的藐视法庭行为适用暂扣其存储介质，就足以达到恢复原庭审程序的目的，那么法官就不应当再适用其他处理措施。在该案中，靖江法院在仅需要对王全璋律师的手机扣押即可达到排除王全璋律师的违反法庭秩序行为干扰的情况下，进一步对王全璋律师作出拘留决定是不适当的。总而言之，刑事诉讼法以及司法解释规定的对藐视法庭行为人的处理措施在性质上均属司法强制措施，它的目的仅在于排除法庭干扰、保障庭审顺利进行下去，如果在法庭审理结束后，还拘留律师，显然与这些处理措施的性质和目的不符，会有滥用职权、司法报复的嫌疑。
笔者则主要从法学方法论中的确定法效果的三段论法的角度来阐述自己的理由。确定法效果的三段论法是法律适用的逻辑模式，即只要法条构成要件在某具体案件事实中被实现，则对该具体案件事实就应当被赋予法条中的法律效果，也就是说只要某具体案件事实是法条的一个事例，那就应当对该具体案件事实赋予法条中的法律效果，在这里，一个完全的法条构成大前提，将某具体案件事实视为一个事例，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提，结论就是对具体案件事实赋予该法条所规定的法律效果。
那这种从前提推出结论的法律推理的逻辑机制到底是什么呢？笔者认为，法律推理与科学推理不同，科学推理虽然也是从前提推导出结论的，但是科学推理的大、小前提都是事实判断，大小前提之前具有直接的同一性和传递关系，而法律推理的大前提是一个规范判断，对于一定类型的法律事实的当事人是否应当承担特定的法律效果完全是由人来规定的，因此，即使不同的法官认定的案件事实是相同的，但只要对该案件事实作出了不同的法律价值判断，就会自然而然做出不同的甚至相冲突的结论来，那么法律推理模式的逻辑结构到底是如何的呢？笔者认为，对于任何一行为主体，如果他的行为事实具备法律构成要件所指的事实特征，并且如果他的行为事实具有法律规范中所蕴含的价值判断，那么他就应当承担法律规定中的法律效果。
法律规范由法律构成要件和法律效果两个部分组成，法律构成要件规定了承担一定法律后果的案件事实必须具备的基本特征，某具体的案件事实具备这些基本特征是行为主体承担该法律规范中的法律效果的事实前提，接着行为主体的行为事实需符合法律规范所蕴含的价值判断，任何具体实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由，任何实体法律规范都是对一定利益集团的目的，法律规范包含着立法者的价值判断，所以说司法者在裁判的过程中，不仅要考虑行为主体的行为事实是否具备法律规范中法律构成要件所指的事实特征，还需要考量是否具有法律规范中蕴含的价值判断，从而得出是否对行为人的行为事实赋予该法律规范的法律效果的结论。
具体到靖江法院对王全璋律师适用当庭处罚权一案中，若依靖江法院对事实的认定，认为王全璋律师确实是有刑事诉讼法第 194 条及刑事诉讼法司法解释第249 条规定的违反法律秩序的行为的存在，但是这也不足以成为靖江法院依据刑事诉讼法第 194 条处罚王全璋律师的依据，原因在于，无论是刑事诉讼法第 194条抑或刑事诉讼法司法解释第 249 条都要求司法者适用这两条法条的前提目的是为了恢复被破坏了的法庭秩序，也就是说只有当行为人有扰乱法庭秩序的行为并导致法庭秩序无法顺利进行下去，此时司法者方可适用法律中规定的当庭处罚权对行为人进行处罚，而在引言中笔者就提到，靖江法院并不是在王全璋律师不当行为发生后立即对王全璋律师予以处罚的，而是在法庭审理结束后才对王全璋律师适用当庭处罚权予以处罚，也就是说即使按照靖江法院的说法：王全璋律师有不当行为，但是，王全璋律师的不当行为并没有扰乱到法庭审理秩序，并没有导致庭审无法顺利进行，因此，王全璋律师即使有违法行为，也并没有达到扰乱法庭秩序的地步，所以王全璋律师的行为事实不具有法律规范所蕴含的价值判断，因而靖江法院也没有依据刑事诉讼法 194 条对王全璋律师的行为处罚的权力，所以从这个角度而言，笔者认为靖江法院存在滥用当庭处罚权情况。这也告诉我们，法官在作出司法判决时，不能够仅仅停留在概念法学这种无生命之机械逻辑操作的阶段，还需要进行目的考量、价值判断，这样才能作出既合法又适当合理的判决。
3.2 规制我国当庭处罚权
鉴于当庭处罚权本身存在着剥夺行为人程序权利的弊端，加之我国实务中存在着滥用当庭处罚权的情况，同时我国相关法律在遏制法官滥用当庭处罚权方面的无力表现，笔者尝试从缩小法官适用当庭处罚权的范围、完善相应的司法复议救济程序以及对法官适用当庭处罚权进行法律监督这三个方面对我国当庭处罚权进行规制。
3.2.1 缩小法官适用当庭处罚权的范围
笔者在前文中提到我国当庭处罚权与英美法系当庭处罚权适用主体不同，我国当庭处罚权有两个适用主体，我国刑事诉讼法第 194 条规定强行带出法庭可由审案法官决定，若是要对行为人施以罚款或者拘留的处罚则必须要由院长决定。
笔者认为若是我国像欧盟国家一样完全取消当庭处罚权并不恰当。毕竟，当庭处罚权对保障诉讼进程确实起着积极的作用，但若是不缩小我国现有的法官适用当庭处罚权的范围，也不利于对涉嫌当面藐视法庭行为人的权利保障，所以笔者倾向于保留庭审法官的当庭处罚权，而对于必须由院长决定的罚款、拘留的当庭处罚权予以取消，也就是说若是庭审法官认为行为人的当面藐视法庭行为已经达到情节严重需要予以罚款或者拘留的程度，则由庭审法官报告给院长，由院长另行组织听证听取双方的陈述、辩解，结合庭审中的录音录像资料予以决定。笔者对情节严重的当面藐视法庭行为主张禁止法官适用当庭处罚权予以处罚，原因在于情节严重的当面藐视法庭行为，行为人可能会被施以罚款或者拘留的处罚，罚款或拘留是对行为人财产或者人身权利的严重侵犯，对于这类处罚必须要保障行为人的程序性权益，从而实现程序公正。
3.2.2 完善相应的司法复议救济程序
笔者在阐述我国当庭处罚权缺陷时提到我国仅存在形式上的司法复议救济程序，为了防止诉讼实践中滥用当庭处罚权的情况能够予以遏制，对司法复议救济程序进行完善就显得尤为重要了。笔者认为应当从以下几个方面进行完善：第一，司法复议以书面申请为原则，但是如果复议申请人申请书写有困难的，也应当可以口头提出，由工作人员记录在案；第二，复议机构应当采用合议制，由三名以上的审判员另行组成合议庭；第三，在审理方式上，复议审理方式应充分尊重双方当事人的意思表示，如果复议当事人一方或者双方要求开庭审理复议案件，复议机构应当选择开庭直接审理；第四，赋予丰富的复议权利。复议机关在复议过程中应当充分保障当事人的参与权，复议申请人可以在申请复议的同时提供相关的证据材料，在复议程序中，复议当事人双方都应当可以提供新的证据。
复议机关最终做出的复议结论需在听取双方当事人陈述、辩解的基础上方可做出，通过这种方式防止司法复议的救济功能沦为形式，从而实现其救济、维护公正的目的。
3.2.3 对法官适用当庭处罚权进行法律监督
笔者在前文曾经提到，虽然法官对藐视法庭的行为人适用当庭处罚权予以处罚，将导致当事人的程序性权益被完全剥夺，但是鉴于法官当庭处罚权的有效行使能够有助于迅速恢复被破坏了的法庭审理程序，保证诉讼进程顺利进行，因此，当庭处罚权也不是一无是处，应当赋予法官在一定程度一定范围内适用当庭处罚权的权力。不过，法官享有当庭处罚权并不意味着这种权力在行使过程中无需受到监督，尤其在我国，当庭处罚权制度还处于起步阶段，实践中又存在法官滥用当庭处罚权的情况下。因此，除了缩小当庭处罚权的适用范围，完善相应的司法复议的救济程序，还需要人民检察院发挥法律监督功能对其进行制约。
我国的法律监督制度来源于古代的监察御史制度，它指的是依照法定程序，针对特定对象进行的、能够产生法定效力的监督措施。在我国，法律监督是指人民检察院通过运用法律赋予的法律监督权纠正法律适用中的违法的行为。法律监督权是国家的公权力，我国现行宪法和法律规定法律监督权的行使主体是人民检察院，法律监督权的行使是以国家强制力为法律后盾的，不服从相应的法律监督将承担相应的法律后果。法律监督权是人民检察院权力中的一种。人民检察院行使法律监督权是保障和实现民主的需要，是落实我国人民代表大会制度下权力分工的现实的需要，是防止权力滥用保障司法公正的需要。
具体到人民检察院对法官适用当庭处罚权进行法律监督来说，它在一定程度上能够保证法官适用当庭处罚权在适度的范围内进行，有助于防止法官当庭处权的滥用，有利于司法公正的实现。人民检察院对法官适用当庭处罚权的法律监督方式具体体现为检察建议。检察建议最初是在 20 世纪 50 年代，检察机关在履行一般监督工作时，根据有关法律原则提出和逐步实现的。
人民检察院的这种检察建议权是一种特殊的权力，它对被监督对象并没有强制约束力，人民检察院只是针对被监督单位的违法行为提出改正意见。人民检察院对法官适用当庭处罚权的合法性进行法律监督，如果检察院认为法官适用当庭处罚权存在不合法、不合理情形，可向人民法院提出检察建议，督促其改正。人民检察院对法官适用当庭处罚权是否合法进行法律监督的权力虽然不具有强制力，但是它在一定程度上能够起到防止法官滥用当庭处罚权，保障当事人合法权利，最终实现司法公正的作用。因此在实践中，应当贯彻落实人民检察院这种针对法官适用当庭处罚权进行监督的检察建议权，将人民检察院的检察建议权与笔者在前文中提到的两个完善措施结合适用，从而达到当庭处罚权在合法合理范围内得到有效适用的目的。
