第 2 章 惩罚性赔偿制度的概述
2.1 惩罚性赔偿制度的涵义
2.1.1 惩罚性赔偿的语意和历史回顾
惩罚性赔偿，最早英文被解释称为“smart money”,近现代解释为“punitivedamages”或“vindictive damages”.它是超损害的物质利益。在美国法认为，惩罚性赔偿是在赔偿受害人，为惩罚主观内心极其恶劣、行为鲁莽的人，并为制止欲实施行为人放弃或有力还击已实施行为而理应受到的补偿。而且对实施违法行为人的主观状态很看重，一般要着重考虑是否恶意、欺诈、动机邪恶、冲动等动机导致的情节和结果严重。澳大利亚法则认为如果调查表明被告的行为是恶意的或者鲁莽的，那么受害方就可以获得对侵害人苛以的惩罚性赔偿金。我国台湾地区对惩罚性赔偿语义的界定，法学界的观点百家争鸣，有的学者认为惩罚性赔偿侧面惩罚加害人主观恶性；还有的学者认为该制度的本质与目的语刑事罚相同，适用应该很严格；更有学者认为惩罚性赔偿有别于补偿性赔偿，目的在于惩治违法人，预防其二次违法，吓阻潜在的行为人将来从事该类似违法行为。在传统的大陆法系国家，因为有损害赔偿的原理的“江山稳固”,惩罚性赔偿根本没有容身之地，但最近几年大陆法系国家和地区对此制度有了长足的发展，但是总的来说还是属于探索阶段，例如：德国承认美国的惩罚性赔偿判决在德国境内施行，而且德国有关惩罚性赔偿的案件和示例大量出现在司法实务中；在日本虽然该制度只停留在学理上的讨论，但是许多该国着名法学家都对惩罚性赔偿持肯定态度，他们基本对惩罚性赔偿对抑制违法行为能起到良好的作用达成了共识。从以上规定可以看出美国法中非常重视违法行为人的心理意识方面，也就是说只有在主观态度十分恶劣和行为极其邪恶的情况下，才可适用惩罚性赔偿制度。我国台湾地区学者认为其是超过补偿损害的赔偿。大陆法系的国家，理论界和实务界也慢慢不再停留理论层面的研究，逐渐关注和重视该制度作用的发挥和长远发展了。笔者认为，学者对其认识和理解不一，归根到底，只是阐述的侧重点不同而已。简单来说，惩罚性赔偿无非就是基于加害人特定的违法行为，由加害人向受害人给付超过实际损失以外的物质赔偿。
国外古代有关文献记载来看，早在公元前十八世纪的《汉穆拉比法典》中就有规定此制度的意味，按照现代汉语来说，就是如果卖者（经营者）生前损害买家（消费者）的合法利益，消费者可继续向经营者的家属要求赔偿多倍损害金额。像之后古罗马的《十二铜表法》中对民事关系中的主体之间发生的交易关系也规定了多倍惩罚制度，可能有点类似，但应该不算严格意义上的惩罚性赔偿。此后的《摩西律》和《萨利克法典》中也有惩罚性赔偿的规定。国内古代的惩罚性赔偿，只能说在清末以前，没有形成严格意义的规范，只是一些零散的不成文的规定以及长期以来形成的民事习惯。在汉代，就有加责入官的制度，加责顾名思义，做官前提就是责任增大，也就是说任职者的权力越大，责任也就越大，担子就更重。在唐朝、宋朝时期。出现倍备制度，其实就是反映多倍惩罚的意思。在明代，出现了加倍追罚，而且还运用在集市交易情形。近代新中国“新民三草”,也包含惩治蓄意交易的条款，惩罚性赔偿制度随时间推移运用在各大行业和领域了，慢慢地发展壮大起来了。综合以上的分析，我国古代法出现的种种类似惩罚性赔偿的规定，并不能严格意义上称为我国法学界所讲惩罚性赔偿，它们只是不法行为触犯了国家的正常秩序施加的一种刑罚，相当于现代法所说的行政责任，而给付的金钱都落入了国家的金库里，而赔偿的受体一定是给与某个相对人，所以只能确切的说具有惩罚性而已。
综合上述，该制度含义的完整表述为违法行为者主观故意、动机恶意实施违法行为，对不法行为的实施者苛以大于实际损失的惩罚金以抚平受害者损失和心灵创伤，以此来威慑原来已实施过违法行为的违法者止步再次违法和制止潜在违法者蠢蠢欲动的下步行为。
2.1.2 惩罚性赔偿的特征和基础性权利
笔者根据分析其含义归纳得出惩罚性赔偿制度从数量上和质量上来分有两个特点：超补偿性（数量）与危害公益性（质量）。所谓的“超补偿性”是指对受害者而言，违法者向受害人支付侵权违法行为给其造成超过实际损害的赔偿金，在此需要说明的是此处的损失是包括物质层面与精神层面两个方面。虽然我国只规定人格权益受到侵害时才能提起精神损失赔偿，但是笔者认为广义上的赔偿应该包括精神方面的。所以超补偿性是惩罚性赔偿制度的最基本的特征。所谓的“危害公益性”是指对违法者而言，也就是说，违法者的行为破坏社会公共秩序，从制度层面上，加重对违法者社会责任的承担，增加违法者的违法成本，因为如果加害人没有破坏市场秩序行为，受害者可以得到在正常社会秩序的利益，反之，如果行为人进行不正当竞争，生产力发展受到影响、资源浪费，社会消费力下降等消极后果。所以，我们需要使违法者承担更大的社会责任。总而言之，受害者跟违法行为人作斗争，客观上维护了市场秩序，不仅维护了自己应得利益，也履行了维护整个社会公共秩序的义务，理应得到激励；而违法者影响或者损害了社会公共秩序，应该加重对违法者的责任，所以要予以惩罚性赔偿。所以，危害公益性是最重要的特征。
在传统民法责任中，民事损害赔偿原则是补偿性赔偿，它是以财产权作为前提性权利，也就是说如果侵权人侵犯了该财产权利，受害人可以请求侵权人填补自己的损害。在竞争市场大环境下的惩罚性赔偿，行为人侵犯了社会公共秩序，而每个市场竞争者享有公平竞争权，这么说来违法者其实侵犯了各位守法经营者和消费者在正常市场秩序本应该得到的利益，理应对违法行为者予以惩罚性赔偿，填补每一个市场竞争者因公共秩序的破坏而受到的损害。从我国反不正当竞争法第一条的立法目的①和第二条对不正当竞争行为的界定②可知这种基础性权利应称之为社会公平竞争权。
2.2 惩罚性赔偿制度的适用范围
该制度作为一项历史悠久且特别的赔偿制度，实践证明，在古代着重赔偿受害人的精神损失，而在近现代着重关注社会整体利益的均衡发展。所以说，不同的时期该制度所运用的范围和目的各不相同。下面分别以两个阶段论述惩罚性赔偿制度的范围。
2.2.1 古代惩罚性赔偿制度的适用范围
在古代，确切来说 18 世纪之前主要适用于公民人格权利和身份权利受到侵害的情况。而此种侵害通常是一种对受害者心灵上的损害，弥补这种损害虽然在计算方式上有困难，但是基于精神折磨有时对于一个人来说比身体受到损害更加痛苦，所以弥补受害人的精神痛苦所受到的损失也在所难免。在古代，由于立法技术有限，科技手段不够发达等原因，可能使损失不好估算，可是当时对公民的精神层面上的认识比较重视，所以也要克服困难解决问题；而且诉讼成本比较昂贵，受害者负担过重，而且时刻要承担败诉的风险，所以法庭判处赔偿金给予受害者以补偿其所花费的成本，保证他们的利益不受损。其次，因补偿性的赔偿仅限于赔偿受害人的全部经济损失。可以说是用钱回购损失，因此惩治违法行为人的作用极其有限。对违法行为人苛以严厉的惩罚性赔偿金正是对这种行为作出的有力回击。最后，通过把该项制度当成一根有力的杠杆对不法行为人施以物质利益上的“包袱”,把这种无视法律法规的违法人的嚣张气焰打压下去，也能对潜在的违法者欲将作出相同的违法行为及时进行警示和制止，相对而言，也倾斜地保护了受害者的合法利益。这就实现了该制度预防的目的。
2.2.2 近现代惩罚性赔偿制度的适用范围
近现代以来，社会成员之间的联系日益紧密，加上市场经济多元化发展。惩罚性赔偿制度的运用在原有的基础上持续推广，除运用在原来的范畴内，越来越多的法律中都涉及了该项法律制度，比如国内的侵权责任法、消法、食品安全法和国外的广义竞争法之中。涉足领域逐渐地扩大，它们的目的也随之改变和深化。
在商品流通领域，因产品缺陷的原因导致受害者“人财两伤”的情况屡见不鲜，受害者的精神状态受到严重的损害，所以给予一定的精神方面的补偿也在所难免。
美国、英国、德国和日本的产品责任法中都有相应的精神损害赔偿的规定。而我国食品安全法和产品质量法都没有相关规定，但是在食品安全法中，规定了惩罚性赔偿，乘以的基数为十倍。至此，补偿目的仍然还在此发挥作用。其次，20 世纪以后，惩罚性赔偿适用在全新的流通领域和竞争领域，他们不仅是惩治违法行为人的主观心理状态和实体上不法行为，而是深层次的原因，破坏了社会公共秩序，也就是对整体利益造成了损害，为了达到整体利益的均衡，打击违法势力的进一步发展。它的目的就是对行为人破坏整体秩序的后果“埋单”而为的惩罚。在上文提到，在商品流通领域中，有必要通过惩罚性赔偿这个有力的杠杆吓阻不法行为人的二次违法，也能对蠢蠢欲动的违法者予以警示。然而在当今预防的目的从被动可能转为主动，生产者和经营者可能在产品流入市场前，就对该商品进行了检测或者检验，把产品可能会造成的危险逐一排除，把对安全的保障升至最高，达到事前预防的作用，此时的预防目的就比古代的预防目的范围更广了。
2.3 惩罚性赔偿的功能
关于这个问题，在学说上有不同看法。比较有代表性的是 Vargo 的一功能说；Owen 的四功能说；Ellis 的七功能说；Chapman 与 Trebilcock 的三功能说。从现有的文献搜索看来，国外对该制度的功能研究相对成体系化，而我国多数学者也参照和采纳国外法学家和学者的相关理论，根据我国实际情况和自己对其制度的理解和研究分析得出一些具有价值性的观点。在美国普遍司法实践和德国众多民法研究者，一般将惩罚性赔偿的功能只界定为两种：即惩罚和吓阻。本文将惩罚性赔偿的功能分为惩罚、吓阻、激励和补偿四项，惩罚和吓阻是相对于违法行为人而言，激励和补偿是相对于受害者而言的，分别叙述如下：
1. 惩罚
惩罚性赔偿惩罚违法行为人的侵权行为，使之精神和物质性利益受损，使行为人感到痛楚。相对受害者来说，是指通过法院走诉讼程序请求侵权人对其赔偿，该请求赔偿是超过受害者实际损失大小的，惩罚有意伤害自身的人。同时，满足受害人“报复”的心理需求，尽最大可能性平复受害者的损害，也达到回复市场原本正常竞争的秩序。
如果从违法行为人的背离道德情况与违反社会的层面来看，惩罚性赔偿关键是看其可谴责程度的大小，当可谴责程度超过可容忍的标准时，违法行为人理应受到惩罚。但是，如果适用补偿原则来弥补该行为带来的损害，那就如同市场交易一般，行为人用已预想好的金钱去弥补受害者受到的损害，简单来讲是用金钱“摆平”损害，哪怕民事责任、行政责任都可以用钱解决问题，试问法律价值、法律尊严何在？
久而久之，这种情况下的法律就会变成一纸空文，很难产生实效，更进一步讲，就会沦为富有的人们掌握市场主动权，牟取非法利益的工具。所以说惩罚性赔偿有这种警示违法者的能力，使其不敢再犯。
当受害者（原告）起诉违法行为者（被告），如果法院认定行为人违法事实准确、证据确凿，那么此时损失和赔偿是相等的，赔偿与损害的比例达到最优化，造成违法行为者强烈的副影响，达到其惩罚的最佳作用。这样看来似乎适用补偿性赔偿就够了，但是不一定每一个违法行为都可能被起诉得到惩罚，所以每一个违法者都受到惩罚的情况几乎不存在。因而在诉讼过程中法律惩罚额小于不法行为者的心理预计损害额，此时法律的威慑作用就相对降低了，从某种程度上说，减轻了违法行为人的心理负担和金钱负担，这样法律的实际操作没有任何效果。因此，要想使法律的影响力和威慑力得以继续维护，就必须在实际案件中继续打击违法行为的惩治力度，要使不法行为人实施该行为时心理所预料的违法成本应该提高。
2. 吓阻
吓阻从字面意思可以从心理和行动两个方面来解释，吓，即行为人以前所为的违法行为，所受到的不利后果对其心理造成影响，构成惧怕心理；阻，即从行动上说客观上阻止了行为人的二次违法行为，构成阻碍行为人再次行动的重要因素。
而究其功能来说，不仅可以使曾经实施过此种违法行为的人心存惧怕，不敢二次再犯，而且能够使潜在的欲实施此类违法行为的行为人放弃这种想法，总的说来，可以把惩罚性赔偿的吓阻功能分成两大类，第一类就是阻止已经实施过违法的行为人再次犯错，第二类就是警告潜在的即将要实施违法行为的人进行下一步行为，目的是把他们的预备行为或者想法扼杀在萌芽状态。
为了充分发挥其吓阻功能，笔者认为惩罚性赔偿制度的规定必须清楚明晰，能让违法行为者明白自己的行为是违法的还是合法的？哪些行为是法律所禁止的？哪些行为是需要承担法律责任的？只有这样才能使自己的行为根据法律规定灵活处理，不受惩罚，这就是我们常说的有法可依，依法办事。在惩罚性赔偿金额度方面，可以根据实际情况，在不影响公平正义的前提下，适当加大惩罚力度，促使功能的有效发挥，使违法者“望而生畏”.
