第 5 章 我国反不正当竞争法增设惩罚性赔偿制度的具体设想
5.1 惩罚性赔偿条款的设定
从上文可以看出，惩罚性赔偿制度源于英国、发展于美国，经过多少个世纪，多少个日夜的发展日趋成熟。笔者搜索相关文献和报道，从一些国家和地区在处理不正当竞争案件中适用了惩罚性赔偿的效果来看，正面作用明显，反响良好。这不仅对违法行为人得以有力的打击，而且还能激发受害者维权的积极性。我国有越来越多的法律涉及或者明确规定到惩罚性赔偿条款，比如：我国原《消费者权益保护法》中有规定，也是首次开创了惩罚性赔偿的先河，符合规定情况，可适用双倍赔偿。2014 年 3 月刚实施的《消费者权益保护法》也在第 55 条第 1 款①和第 2 款②规定了惩罚性赔偿。2009 年《食品安全法》中十倍赔偿规定。2010 年《侵权责任法》中明确规定产品责任中惩罚性赔偿的适用情况③.但该条款在我国广义竞争法中并未涉及。针对我国反不正当竞争法目前只规定传统补偿性赔偿制度，面对这种规定的严重滞后性和局限性。笔者认为应该在该法的第四章的法律责任制度中增设一条惩罚性赔偿适用的规定，具体怎么设置，什么情况下适用，基数或标准是什么等等都在下文有所论述。而且尽快把惩罚性赔偿制度引入竞争法是时代所需，总而言之，在继续保留填平损害方式的前提下，完善该法责任制度中损害赔偿制度，增设一种广泛运用且成熟的赔偿制度，结合实际情况、适当的条件并加以适用，充分赋予该制度的时代性和实效性，以此来解决法律实施现状的局限性和滞后性问题，以便更好地使该制度的功能得到有效发挥。
5.2 惩罚性赔偿请求权的主体
因不正当竞争行为遭受损害的主体十分广泛，不但可以直接侵害合法经营者公平的竞争权，而且还能间接影响竞争领域消费者的合法权益。比如：一个不正当竞争行为损害广大经营者的集体权益。也包括与违法经营者平行的“遵纪守法”的竞争者的利益被侵害。法律赋予何者为惩罚性赔偿请求权主体，将直接关系到受害者的损失能否得到及时救济，是否会导致司法资源与社会资源的浪费以及诉讼权利的滥用造成经营者的负担过重。因此平衡这两个方面的矛盾，确定哪些个人能够成为惩罚性赔偿适格的诉讼主体，是该法增设惩罚性赔偿制度所首要解决的问题。
平行的经营者，顾名思义就是与不正当竞争经营者进行相同或者相类似的市场经营者，他们地位平等，营业范围极具相似性。违法经营者在市场竞争中，所实施的一系列违法行为会直接给平行的经营者以经济损失，无形增加平行经营者的经营成本，缩小平行经营者的交易范围，减少市场交易份额，轻则减少平行经营者的市场收益，重则很可能造成平行经营者的破产，而且他们这种不正当竞争行为与造成它们同类经营者的损害结果有着引起与被引起的关系。所以，要避免这后果的发生，就要从源头上规制经营者的违法行为。
平等且自由的竞争秩序才是我们市场经济所应该建立的，任何限制、破坏，乃至消灭竞争的行为都是破坏社会主义市场经济秩序的行为，不仅会降低市场经济效率，而且还会浪费社会资源，情况严重可能会使市场原本公平和谐的竞争环境转化成投机混乱的不堪情形。在不当竞争行为所损害的对象中，它的平行经营者一般是最初的受害者，在实际中，也是受损害最大的。而且在不正当竞争行为发生后，平行的经营者维护自由和谐竞争局面最为迫切，追诉不正当竞争行为的“罪归祸首”动力最足，收集不法行为的证据较容易，也较直观。赋予平行的市场经营者请求权主体资格，毫无疑问是合适的。当然，市场经济中的消费者也可能间接受到损害，而竞争关系中的消费者能否作为原告诉讼主体，起诉违法经营者的不法行为，在法律上是否享有竞争诉讼权，我们在此先不论述。
如果一个不正当竞争行为同时直接损害了多个平行经营者的利益，我们赋予平行的经营者赔偿请求权，是否会导致重复诉讼和赔偿的现象呢？笔者认为是否定的，只要法院定性该企业实行的是不正当竞争行为，那么之后的请求就可依法确认损害程度直接适应即可，如果在诉讼期限内，有多个受损害的经营者主体陆续向法院提起诉讼，法院也可以考虑案情基本情况和诉讼特点依申请或者依法依职权考虑合并审理，这样就不会造成司法成本的增加和司法资源的浪费。针对大家所担心的重叠赔偿情况，笔者认为只需确定经营者（原告）请求赔偿数额是合乎情理，然后赔偿额是和所受到的损害比例差别不大，最后法院在审查上进行严格把关，应该不会出现重复赔偿的现象。
5.3 惩罚性赔偿责任的构成要件
从英美等国家法律规定来看，惩罚性赔偿制度主要目的是遏制违法行为的“二次发生”,所以对适用的条件进行相当严格的规定，而且侧重于考察行为人的主观要件，对主观状态的分析很重视，因此我国可以借鉴国外惩罚性赔偿的适用条件，重点考察行为人的心理状态。
按学界的现有理论认为，补偿性赔偿不足，方才适用惩罚性赔偿。按照民法学界王利明教授的观点“只有符合补偿性的构成要件，才能请求惩罚性赔偿”①.补偿性损害赔偿是它的前提和基础，两者的适用条件应该相互关联，但由于惩罚性赔偿有其独特的功能、特征和目的，笔者比照国内对于补偿性损害赔偿的构成要件，把惩罚性赔偿也分为四个构成要件并分别论述。
从违法行为角度分析。行为是行为人把内在心理状态在外表表现之一，违法行为作为赔偿发生必不可少的要件之一，没有违法行为就没有损害赔偿，但并不一定所有违法行为都适用于惩罚性赔偿，补偿性赔偿前文提到是为了弥补受害人的损失，具有填平损失的性质，对受害者和市场秩序损害程度不大，相反，惩罚性赔偿的主要功能是惩罚和遏制，违法行为超过一般程度，并且扰乱社会秩序严重和违法行为较恶劣的时候才能适用。体现在我国反不正当竞争法中，惩罚性赔偿的适用对象应该是违法者符合违法行为一般的构成要件，外加对社会整体秩序和利益危害的严重程度以及经营者乃至消费者的合法利益损害程度进行重点考察和分析。
从损害事实角度分析。在竞争市场的大背景下，违法竞争应该损害的是经营者的财产性的利益或无形的商誉利益。惩罚性赔偿毕竟是一种赔偿方式，损害的前提还是需要首先提出来的。简单来讲，它须受害者先主张侵害事实，法院才能介入。
它也区别于传统的行政罚款和刑事处罚，像罚款就不一定需要发生直接的损害，但惩罚性赔偿必须要以受害人已经受到了利益损害为前置，体现出一种被动性，而之前的行政罚款和刑事处罚体现出一种主动性。在美国现实诉讼中，原告如果不先主张和证明遭受实际损害，即不能获得惩罚性赔偿。由此可以得出，损害事实也是适用其制度的要件之一。
从因果关系方面来看。正所谓万事有因必有果，不正当竞争行为和损害结果必须有着原因和结果的紧密联系，也就是说行为和结果之间是一种我们常说的引起与被引起的关系。违法行为引发了危害结果，不正当竞争违法行为导致合法经营者利益受损，使社会秩序遭到破坏，间接受害者也受到权利侵害，从而引发整体利益的不均衡这一系列连贯的违法行为，就是因果关系的最好体现。所以说惩罚性赔偿与民事损害赔偿相似，因果关系的前后不矛盾也是其成立条件组成部分。
从主观要件方面分析。行为人的心理状态是惩罚性赔偿构成要件的关键考察部分。因为惩罚性赔偿最重要的目的是惩罚，所以需要不法行为者具备思想道德层面上的可谴责性。在美国，要认定行为人承担惩罚性赔偿的责任需要满足以下几条之一：（1）行为人的行为是恶意的；（2）行为具有严重疏忽的过失行为；（3）知道或意识到损害的高度危险行为时②,符合这三点中的一项才能承担责任。我国的反不正当竞争法，可以参照国外先进的立法，确定违法行为人的主观心理要件，例如，基本的主观心理故意、严重损害社会秩序的动机或者破坏经济秩序行为情况严重的时候方能对行为人适用惩罚性赔偿的方法。由于人的主观心态很难证明，且不正当竞争行为情况特殊，一般都不会出现过失的心理状态，所以笔者建议可按违法行为导致的客观后果来推定违法事实的发生与否，只要在经营市场中出现了不正当竞争“苗头”或者损害后果已发生，就可以推定行为人具有故意的心态。当然，行为人可以进行抗辩，但需要行为人拿出证据，作出相反或对自己有力的证明，证实自己与不正当竞争事实结果无关。
5.4 损害赔偿数额的计算方法
该法在第二十条规定了损害赔偿的方法，采用先计算受害人的经济损失，然后在之前无法计算的情况下就计算违法者通过违法行为所获得的利润，这种方法起到了一定的正面作用，但实际处理起来该计算方式过于死板，不能适应现今不正当竞争行为多变、隐蔽的特点，存在肯定之处的同时亟需有待完善。
