3. 激励
惩罚性赔偿使原告获得比实际损失更多的赔偿额,这样一来,能激发受害经营者提起诉讼的热情,使法律执行不局限于事后采取补救措施,能够多元化、具有灵活性。虽说有很多学者对惩罚性赔偿中对赔偿给相对人这一情形存在诸多质疑,比如有人称之为收获意外之财,但是从赔偿金归属来看,它不是像行政罚款和刑事罚金那种上缴国库,而惩罚性赔偿金是进入原告或者受害者的腰包,这样在金钱利益的导向下促使原告积极扮演私人检察官的角色,向违法行为经营者提起诉讼,原告选择走司法途经,不仅有挽回自己受损失的机会,还可能得到一笔可观的惩罚性赔偿金,可谓名财双收。
在反不正当竞争法中的法律责任中,经营者的有些行为可以追究刑事责任,但是承担刑事责任的标准似乎比较严格,也就是说不是所有的违法行为都要承担刑事责任。在反不正当竞争案件中,案件范围涉及较广,牵涉的受害者人数较多,受害者可能相互推诿,最后弄得没有一个受害者提起诉讼,让违法行为人“逍遥法外”,形成执法不足的现象。如果此时发挥惩罚性赔偿制度的价值功能,用大于损害的赔偿金驱使受害者进行维护自己合法权益的行动,有效激励受害者的诉讼活动,整体上也会维持社会公共秩序,促进公平正义。此种观点在后文还有详细论述。
4. 补偿
在惩罚性赔偿的功能中,补偿功能属于惩罚性赔偿的传统功能,随着民事损害赔偿中补偿性赔偿制度的日趋改善,补偿功能反而随着时代的发展作用越来越小,慢慢地从最主要功能转变为其他功能的依附功能。在通常的观点中,惩罚和吓阻违法行为人就能达到惩罚性赔偿的目的价值,笔者认为,他们忽略了补偿这个传统的功能实际也起到了不可磨灭的效果。在一般的违法行为中,情节比较轻微,造成的后果不严重的情况下,违法者可以适用补偿性赔偿原则给受害者赔偿所受到的损害,这在一定情况下,使受害者回复到受损害以前的状态,起到相当大的作用。但是比如精神损失、无法估计的损害等,这些费用虽然可以通过违法行为人通过赔偿给相对人,填平所受到的损害,但是结果表明根本无法达到受损前的原有的实际状态。
恰好这时,该制度就可以“大显身手”,发挥好其价值和功能,比较来说,惩罚性赔偿中的补偿功能就显得力不从心了,就自然而然的成为其他功能的附带品,而不是原来起主要作用的功能。
像美国法上的惩罚性赔偿制度,它们最看重违法行为人的心理状态,也就是说他们主观是恶意的?还是非恶意的?心中所思所想显得尤为重要,至于赔不赔偿给相对人,赔多赔少的问题,是之后需要考虑的问题。由于基本国情和立法目的差别,我国反不正当竞争法的规定与美国法上的相关规定有多少出入,但是它们的共同目的都是维护经营者和消费者的权益,维持竞争秩序,鼓励守法经营者同违法行为作斗争。分析看来,惩罚性赔偿的最佳功能其实更倾向惩罚和激励。
2.4 惩罚性赔偿的部门法属性
在司法实务操作中,惩罚性赔偿制度已经大范围地运用于各类案件中,但是理论界暂时还没有很完备的理论体系来支撑它独立成形。因此,笔者在这里从法律责任制度方面系统并分类论述其是否为传统部门法属性,探索其真正的部门法属性。
目前法学界对法律责任的理解具有代表性的归纳起来有三种代表性观点。第一种观点为否定性评价。第二种观点指不利后果。第三种观点是第二性法律义务。最后一种观点是法学界比较赞同的观点,它既揭示了责任与义务的共同点,又区分了不同点。笔者也认为此种观点比较符合它真正的涵义。
笔者认为法律责任是违反特定法律法规所应承担的特殊义务或者不利后果。按照张文显教授的观点是“违反第一性义务而引起的第二性义务。”
①惩罚性赔偿制度如上文所述是因违法行为人在恶意的心理驱使下所实行的行为给守法经营者造成损害,而且该损害还对社会整体利益构成不和谐的局面,因此依照法律条文使违法行为人必须承担超过受害者实际损失所需支付赔偿金的不利义务。
一个具体的法律责任归于何种属性?按照传统的评判方法是法律责任在哪个法律规范中就是和该法律规范的性质相一致。目前分为:民事、刑事和行政三种传统的法律责任。但是值得注意的是,世界上每一部成文的法律规范不是由某个单独或单个的部门法共同组成,而应是多个部门法共同构成。细分到法律责任来说,也有相同的问题。所以,在分清法律责任的属性时,不是从该法律责任在哪个法律法规中规定,哪个法律责任就和该法律法规属性一致,而是应该依据它自身所属的部门法的性质加以分析和评定。法律责任是否还有除三项传统法律责任之外的,笔者在下文有论述。
2.4.1 惩罚性赔偿的非行政、非民事责任属性
笔者认为,要想使该制度能够在经济法责任形式中根深蒂固直至发展壮大,首先探究其本质的法律属性,分清传统的责任形式不同是解决问题的首要步骤。
1.非行政责任属性
所谓行政责任简单来说就是行为人违反行政法律、法规而须承担的义务。广义上还包括行政机关、授权或委托的社会组织及其工作人员在行政管理中因违反行政法规而产生的责任。
②行政责任的具体方式主要有处罚、处分和强制等,它一个最显着的特征是公权力实施,国家强制力(暴力机关等)作为后盾。很显然,惩罚性赔偿制度不是行政责任属性这一类别。
从主体分配上讲。行政责任是行政机关对行政相对人行使的行政权力,它是力量的力,不同于权利的利。惩罚性赔偿是由法院作出的违法行为人须承担超过受害者实际损失的赔偿。从法益保护内容来讲。法益是指法律着重保护的客体是什么?价值还是根本性的目的。通俗来讲,行政法是很典型地控制行政权力的法律,它以保障国家利益为使命,控制行政权的扩大,最大化保障公民的合法权益。行政责任来源于行政法规的直接规定,而各级行政机关或公权力代为行使行政权。而惩罚性赔偿力求使社会整体利益和个人利益的均衡协调发展,是保护全局利益的有效措施。
从原则贯彻标准来说。行政责任奉行行政权至上原则,而且最重要的一点是相对人实施危害与行政责任可能不成正比例关系,想必行政机关工作人员都可以意识到,行使行政权时自由裁量权较大,按照规定的一个区间或者说范围内,根据现实危害情况,可作出截然不同的处罚结果。比如罚款,它是对违法行政相对人一定的金钱利益处罚,它的标准在行政法律法规有严格的规定,一般体现在几倍或者区间之内进行处罚。惩罚性赔偿贯彻社会整体利益至上的原则,它所保护的不仅仅是每个个体的局部利益,且着重保护全局性的整体利益。从财产归属结果上说。行政责任在于促进公权力的平稳运作,进而使国家对公共事务有效监管取得实效。所以所有违法行为收缴的款项都收归国库充公。惩罚性赔偿在前文提到过,它保护局部利益,更侧重维护全局利益。所以这种双重性的保护模式也直接决定了其赔偿的财产一部分流入受害者口袋,另一部分也可以流入为整体利益作出贡献的维护者和推动者,以此鼓励或者说是奖励他们的行为,激发他们更大的热情打击违法行为。通过论述,笔者更加坚定地认为惩罚性赔偿不是行政责任。
2. 非民事责任属性
因为在英美法系国家,一般都有遵循判例法的传统,它们重视客观法律事实和法律实效的实现,所以他们本国的法学家都将惩罚性赔偿界定为民事责任制度,这跟他们的这些国家的法律发展、本国传统和风俗文化有着密切的关系。而在我国民法学界,也和英美法系的学者采用相同的观点,都认为惩罚性赔偿应该归为民事责任制度中的一种。他们认为,补偿性赔偿就是填平损害,经营者实施了违法行为造成了经营者和消费者的损失,他们就可以向法院提起违约和侵权的诉讼,弥补自己受到的损失。在一些相关的法律规定的法律责任中,出现了适用多倍惩罚性赔偿的规定,这种规定实际上是对受害人超过实际的补偿。笔者认为这种理论,跟民法的价值目标是相冲突的,经营者在给付足额的赔偿给受害者后,为什么还需要支付另外的赔偿金呢?“违法经营者需支付等同于货款或接受服务的费用的一至多倍的赔偿金。”民法学者有一些解答,有学者认为是现代民法的需要,还有学者认为多余的赔偿可以更好地维护受害者的利益,还可以加重惩治违法行为。这几种说法笔者认为不具有太多的说服力,笔者从民法的两个基本原则分别论述与这个命题的矛盾之处。
首先,多倍惩罚性赔偿与民法中的公平原则相冲突。多倍惩罚性赔偿使受害者填补了实际损失,另外还获得额外的赔偿金。可以这么说,经惩罚性赔偿在中间起作用,把受害者翻身转变成了受益者。这可能在一定程度上能调动受害者提起诉讼的积极性,但这一赔至多倍的赔偿数额己超出民法的性质,与民法的基本原则--公平原则相背离。因为这一倍至多倍的赔偿额超出了受害人的实际损失。众所周知民法是调整平等主体间财产或人身的关系,它强调平等性包括地位平等和权利义务的对等,实际上它宣称是起步线上的相等和形式主义上的公平,体现在损害赔偿责任中是叫填补损失。简单来说,从民法的公平原则的角度去仔细分析多倍惩罚性赔偿,发现根本自相矛盾,而且很难从理论法学上站稳脚跟。“容易得出受害人获得不当得利的矛盾结论。”
①其次,多倍惩罚性赔偿与民法中的平等原则相违背。上文提到了民法调整平等主体的关系。这样可以看出法律法规已经把民事主体的地位规定较明晰了,也就是说无论在竞争领域还是消费领域的经营者和消费者地位平等,不分高低,在民法看来都是“一视同仁”,不会有特殊主义、增设特别权利等法外主义。而多倍惩罚性赔偿可以这样理解,受害者把法律当成一种对自己有正作用的工具而利用它对实施违法行为的违法者实施报复或者惩罚。这就表明,法律赋予作为受害人,有权力对实施欺诈行为的经营者进行惩罚,这种惩罚是一种“私人罚款”,是受害者借助法律武器惩罚违法行为人的一种方式。从以上两个方面可以看出,多倍惩罚性赔偿明显和民法的两大基本原则相冲突,如果一个法律中的条款和该法律的立法原则相冲突,都应视为民法的异化,不能将其纳入民法范畴之内。
2.4.2 惩罚性赔偿的经济法责任属性
众所周知,经济法是典型公私法重叠衍生出来的现代法律。它是研究政府的宏观经济协调及参与市场经济的职能与市场的基础性经济运行地位并存条件下的协调和良性互动,并通过政府、社会、公民三者之间良性合作,从而促进社会实质正义以及科学发展,达到法律正义、社会实效和国家昌盛的有机统一。经济法具有突出的现代性、高级性、社会性、经济性和规制性的特点。
②经济法作为现代法,从它诞生的那一刻起,它就不仅着眼于局部利益的平衡,而且更重视社会与个人、国家和社会、国家和个人之间的利益平衡,这就是社会的整体经济利益。③
1.对公共利益的保护
我国经济法学界众多学者认为该部门法是以社会为本位的法律。“维护社会经济活动中的社会公共利益是经济法的根本目的。”
④保护社会公共利益就如同也保护了个体利益不能划等号,反过来说保护了个体利益也就不一定就保护了公共利益。因为社会全局利益不是个体利益的任意组合或相加得出的总和,而是他们内在逻辑联系比较密切。全局利益的保障可以借助局部利益的力量来助推实现。而个体的力量毕竟渺小,宏观上分布比较分散,诉讼成本较高,收益利润较少,所以直接导致诉讼总量减少,局部利益得不到保护,影响全局利益的维护。因此,惩罚性赔偿恰好可以解决这一问题,它对受害者维护自己个体的利益有很大的激励作用。纯粹维护公共利益可以用行政法律责任解决,而纯粹维护私人利益也可以适用民法法律责任,所以既要维护公共利益,又要重视个人利益这个中间地带,适用惩罚性赔偿制度实在是最好不过。惩罚性赔偿就是对那些已经实施损害公共利益的违法行为人,通过惩罚和吓阻的重要功能,对潜在或者已经实施过损害的行为人以警示,避免此类行为的二次发生,从而使社会公共秩序持续健康良性发展,这与经济法的价值目标是一致的。
①2.对实质正义的追求
“罗尔斯认为,实质正义是指制度的正义,形式正义只是一种手段。”②实际上,形式正义体现在法律上是一种适应范围广的普遍性规范。而实质正义是适用范围狭窄,对象特定,目的独特的法律规范所追求的价值理念。“传统民事损害赔偿追求表面的形式主义,受害人在实际情况下不能得到完全补偿,也不能完全体现社会的公平和正义。”③而惩罚性赔偿制度截然相反,追求实质的公平和正义。它的出现,不仅能使补偿和惩罚这两大法律责任结合发挥最大的功效,而且也对推动法制发展进程起到了良好的促进作用。
就惩罚性赔偿的实质,它的确具有经济法的内在精神。从维护社会全局利益方面还是实现实质正义理念方面,惩罚性赔偿制度无时无刻不体现着经济法的理念。
惩罚性赔偿制度在其功能方面的体现,从激励功能来讲,受害者从违法行为人的赔偿中得到多于损害的利益,这无非也从侧面激励了受害者进行诉讼的底气;从惩罚和吓阻功能来讲,把实行违法行为的违法人苛以较重的负担,使其产生惧怕心理,而下次他们在实施违法行为前,他们的心理预想就会多几分顾虑,如果预期利益值比违法成本相减得出负数的情况下,违法行为人就会打消自己的念头,实现惩罚和吓阻功能的有效发挥。而且这一点也对经济法所倡导的优化资源的配置相契合。所以由此得出该制度最适合在经济法所管辖的领域广泛运用,特别是在社会主体市场经济的大环境下,对惩治违法经营者的违法行为,威慑其再次违法能起到良好的作用。当然,笔者并不是认为任何时候、任何情况都可以运用惩罚性赔偿责任,民事损害赔偿就无力可使了。笔者认为两者还要配合一起发挥其整体的实效,两者无论在形式上还是实质上都相得益彰,他们都使得法律责任制度不断发展和完善。
经济法本身就是锄强扶弱,也就是说对强势群体实施违法行为予以倾斜性的打击,而对弱势群体的权益受到侵害予以特别照顾,所以受害者得到的超补偿性的赔偿应理解为是法律法规的特殊照顾得到的利益,所以就不能称之为不当得利。惩罚性赔偿所追求的公共目的价值的理念与经济法维护同种价值理念异曲同工,为以后经济法责任的发展壮大和惩罚性赔偿在经济法中的适用提供了基础性的理论。总的来说,把惩罚性赔偿归属于经济法责任形式,不单单可以创新法律责任制度,使其不断地在完善中发展,而且对同属经济法部门的法律法规适用该制度的发展起到良好的推进作用。