第二章 离婚父母对未成年子女监护的立法模式问题
第一节 离婚父母对未成年子女监护的三种立法模式
一、离婚父母对未成年子女监护的三种立法模式
1、共同监护模式
共同监护（Joint Custody）是指离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的监护权。10这种监护模式的特征在于无论是由父母一方或双方分担监护权，对子女生活方式的监督决定权由父母双方享有。
父母离婚后，产生分开居住这一事实，使得父母无法共同和同时对子女行使监护权，因此共同行使监护权模式并不是双方同时行使监护权，而是离婚父母双方在法律上均享有监护子女的权利和责任，实际上是一种监护权分享模式（Shared Custody）。实行共同监护立法模式的典型国家是美国和英国。
在美国，1905 年，人们首次提出共同行使监护权的概念，并在 1957 年北卡罗来纳州出台的法律中确立了这一模式，从此这一模式被美国各州所了解。
但是，直到 1975 年，规定该种模式的仍然只有一个州。该模式广泛被各州接受是在 20 世纪 80 年代，此时，美国有一半州立法已采用共同行使监护权模式，其他州也在纷纷考虑规定这一模式。11各个州结合其自身实际情况对这一模式做了具体化和灵活化的处理。美国立法的共同监护模式规定父母双方同时取得子女监护权，但在法律监护与身体监护上加以分配，赋予父母双方对子女照顾保护和轮流陪伴、交往的法律义务，由于未成年子女只和一方居住在一起，所以直接抚养方对未成年子女拥有身体上的监护权，未与子女生活在一起的一方仅在法律上享有监护权，但是可以合法地行使探望权。同时，父母享有的对未成年子女身体上的监护和法律上的监护在时间上也被加以分配，直接抚养方在非探望时间，非直接抚养方在探望时间都可以全面地行使完整的监护权。
在英国，虽然没有共同监护或单独监护的概念，但实际上采取了共同监护的做法，只不过进行了灵活处理。如 1989 年《英国儿童法》第 2 条规定：“父母对子女承担共同的父母责任，在婚姻关系解除后仍然保留其共同责任。”父母离婚后，法院不再做出监护令，离婚后父母可以就父母责任的安排进行协议，只有协议不成向法院提出申请时，法院才考虑做出居住令、交往令、禁止措施令或具体事项令。12父母各方可以单独地履行其责任，但制定法明确要求在影响儿童的事务上需要共同同意的除外，如禁止父母一方在未征得对方同意时擅自将 16 岁以下子女带离英国；子女的收养需要父母双方的同意，履行父母责任的行为不得与法院命令相违背；此外还有一些重大决定在没有父母协议的情况下不得由一方单独作出，如子女的教育、改变其姓氏、男性包皮环切以及免疫事项等。因此，虽然英国法上不再有共同监护的概念，但是实质上坚持了共同监护的理念，与美国法的共同监护相似。
2、单独监护模式
单独监护（Sole Custedy），是指在父母离婚时，对未成年子女的监护权归权利享有一方行使。仅由享有对子女的监护权的一方，同子女共同生活居住，对子女履行监督、教育、抚养之责，决定子女的重大事项，而未与子女共同生活的一方仅享有探望权。14单独行使监护权模式经历了父亲单独行使对未成年子女的监护权阶段向母亲单独行使对未成年子女的监护权阶段发展，然后再向性别中立阶段发展的过程。目前世界上采取单独监护模式的代表性国家是日本。
根据《日本民法典》的相关规定，离婚时父母监护权的模式确定区分协议离婚和诉讼离婚。协议离婚时，可以协议确定一方为监护人；裁判离婚的，监护人的确定由法院决定。同时，如果子女出生前父母离婚的，一般由母亲行使监护权，但子女出生后，监护人的确定可依父母的协议；不能达成一致协议时，基于一方的请求，家庭法院可以以审判代替协议；此外，基于子女亲属的请求，家庭法院认为更加符合子女利益的，可以变更他方为监护人。“从日本的法律规定看出，日本实行单独监护方式。
此外，日本民法对于子女必要的监护事项也进行了规定，《日本民法典》第766 条第 1 项规定：”父母协议离婚时，关于子女监护人及有关监护的其他必要事项，以其协议确定。协议不成或不能协议时，由家庭法院确定。“153、共同监护和单独监护相结合的模式。
一些国家允许共同监护和单独监护模式并存，并且不分主次。在共同监护的同时，只要符合相关法律规定，办理必要手续，父或母双方可以选择实行由离婚父母一方行使监护权，代表国家是德国。
德国作为大陆法系的另一代表性国家，《德国民法典》第 1671 条第 1[3]（397）规定：”如果共同享有父母照顾权的父母不是暂时分离的生活，任何一方的父母可以向家庭法院申请将全部父母照顾权或者部分父母照顾权委托该方单独行使。“依照《德国民法典》，离婚后，父母可以单独由一方行使监护权。但是《德国民法典》第 1672 条第 1 款规定：”如果父母并非暂时性地分居生活，并且监护权依照本法第 1626a 条第 2 款归母亲享有，那么父亲经母亲同意后可以向家庭法院提出申请，要求将父母照顾权或其一部分委托给自己单独行使。法院经过审查后，如果认为符合子女的利益，即应批准申请。“可见，法院在确定子女监护权的归属时也采纳了子女最大利益原则。
此外，根据德国法律的规定，离婚父母对未成年子女的监护权也可以由父母双方共同享有，这进一步说明了在德国离婚后的父母双方都有监护子女的责任和义务，并且没有主次、高低，只有行使方式和内容的不同。综上，在德国婚姻法律制度中，离婚父母对未成年子女的监护实行共同监护和单独监护相结合的原则，两种方式之间不存在原则和例外的关系，均是常态。
二、离婚父母对未成年子女监护模式的利弊分析
离婚父母对未成年子女的不同监护模式是在长期的实践中形成和发展的，各有利弊。
1、共同监护模式的利弊分析
理论上，共同监护模式是子女监护最为理想的状态，其最大的优点在于有利于子女的健康成长。正如学者所认识的：其一，父母共同监护责任可以保持父母与未成年子女之间的密切联系，可以尽可能地减少离婚对未成年子女情感和心理健康的损害，从而有利于未成年子女的健康成长。其二，父母共同监护责任可以突出未成年子女作为权利主体的地位，扭转各国立法长久以来的以父母中心主义的观点。16更有学者认为：毫无疑问，共同监护优于单独监护，其重点是父母双方的持续的责任，让父母离婚后仍然一起保护和养育子女，接近并参与孩子们的生活，这不仅是他们的孩子应该享受的权利，也是一种最理想的生活状态。17然而，共同监护模式的不足也不容忽视。学界对共同行使监护权模式的批判主要集中在如下几点：第一，共同行使监护权模式过于理想化，不符合实际生活的情况，实践起来非常困难，几乎成为学者的”一厢情愿“.离婚父母处于分居状态，不能共同生活在子女身边，对子女的了解程度不同，因此能否妥善行使监护权是一个疑问，再者地域上的因素也会影响到监护权的行使效果。第二，更为重要的是，父母离婚后对子女行使监护权利的时候，难以保证不将离婚的矛盾等负面情绪带给子女，大部分的夫妻离婚后一般不友好，甚至成为敌人，离婚带来的痛苦被传递给他们的孩子。因此，这一模式到底是否有利于子女的成长也是一个需要考虑的问题。
2、单独监护模式的利弊分析
就单独行使监护权模式而言，其优点在于能够与未成年子女与离婚父母一方一起生活的现实状况相适应。实践中，当法院确定父母一方对子女的抚养权时，另一方由于地域、距离的原因对子女监护权就仅限于探望，不能参与到子女的日常生活当中对其履行抚养的责任和义务。事实上，人民法院在审判实践中，裁决也没有在孩子的监护权上推定共同监护权。18同时这种监护权的行使往往更便捷高效，较少产生矛盾和争议。更为重要的是单独行使监护权的模式可以使子女免受父母离婚后情感破裂的矛盾的困扰，给其提供一个相对平静健康的生活环境，这一点上符合”子女最佳利益原则“.
单独监护模式的缺点在于，第一，虽然单独行使监护权模式的初衷在于保护未成年子女利益，但是由于仅由一方父母单独行使监护权，有可能会发生权利滥用的情况，比如在关系子女重大利益的事项上，如姓氏、住所、教育等方面，行使监护权的一方往往从自己的利益出发单独作出决定，而实际上有可能不利于子女的长远利益。第二，监护权的内容包括对子女的抚养、教育、代理民事活动等事项，在享有监护权一方能力有限、精力有限的情形下，未成年子女非常需要另一方父母的支持和帮助，此时如果采取单独监护的模式，势必不利于未成年子女的最大利益维护，影响他们的健康发展。
