第三章 离婚父母对未成年子女监护权的行使问题
第一节 未成年子女监护权的内容和行使
一、未成年子女监护权的内容
1、身上照护
顾名思义，身上照护是指父母对未成年子女人身方面的照顾和保护责任。其内容包括两个方面，一是对子女履行教育、养育的职责，例如为子女的成长提供生活上的支持、督促其养成良好的行为习惯、认真接受学校教育等，第二个方面是保护的责任，即保证子女处在一个安全、健康的环境之中，免受自然的、人为的、疾病的伤害，遇到危害其安全的情形及时排除并采取救济措施。为了实现监护人身上照护的义务，法律赋予其一定的权利：（1）为保护子女的安全，可以为其指定住所，非经允许不能在其他地方居住；（2）在子女被扣留之时可以采取自力救济措施直接要求其立即归还；32（3）为了子女的成长需要，在必要之时，在必要的范围之内可以对子女采取惩戒措施，以便对子女进行有效的管理，引导其养成良好的习惯，确保自身的安全。
2、财产管理
不论是未成年人还是成年人，其人格都具有独立性，而且获得财产是一种纯获利益的行为，故此未成年人可以拥有独立于父母之外的财产。具体言之，凡是由子女自己取得的，如自己创作、参加劳动所得；因继承或者接受赠与所得财产均应属于自己的财产。但是另一方面由于未成年子女心智尚未成熟，缺乏辨认控制能力，不能妥善地对财产进行管理和处置，为了防止其遭受不必要的损失，应由其监护人代为管理。当然监护人作为财产管理人应尽到“善良管理人的义务”,如果违反这一义务造成的损害应由监护人承担。一些国家的立法承认了这一点。多数学者认为，为了发挥物尽其用，父母对所管理的财产享有使用、处分权，但是使用必须以物的性质和特定用途为限；处分应以不损害财产的价值为原则，排除“不利损害”.这实际上确立了管理财产时的“以子女利益为原则”.此外，为了防止监护人滥用权力，国外立法规定对子女重要的财产进行处分时应该得到监护法院等机关的批准。如果子女接受赠与时明确排除了监护人的财产管理权，监护人不得对财产进行管理，更不得处分。
3、法定代理
法定代理是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理目的是为了维护无行为能力人或限制行为能力人的合法权益而设定代理人的方式。34我国《民法通则》第 14 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”法律之所以如此规定原因在于首先未成年人享有独立的民事主体资格，可以成为法律关系的主体，但另一方面，未成年人缺乏足够的辨认控制能力，无法单独行使权利、承担义务，因此需要监护人的帮助。但是对于接受赠予、继承财产等无害于未成年人利益的行为，监护人不得表示反对。
同时，未成年人为与其自身相当的行为时，监护人应该主动代其进行，并且不得进行自己代理（代其同自己交易），也不得为双方代理（同时代理子女和对方进行交易）。
此外监护人的法定代理还表现在当未成年子女涉及诉讼时，监护人自然成为未成年人的代理人参加诉讼，不过例外的情形是当诉讼的内容涉及未成年人和监护人本人的权利纠纷时，或者诉讼结果会使监护人和当事人发生利益冲突的，监护人应当回避，此时由法院另行指定监护人。
二、我国关于离婚父母对未成年子女监护权的行使
1、我国现行立法之不足
《婚姻法》规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。法律虽然规定夫妻离婚不影响对未成年子女的监护权利，离婚父母仍然共同享有监护权，但是并未对监护权的具体行使作出进一步具有可操作性的规定。父母离婚后，抚养权往往归一方父母所有，另一方父母无法与未成年子女共同生活在一起。从司法实践来看，裁判文书普遍只确定子女随父母其中一方生活，另一方有探望权并支付抚养费，解决了抚养权归属问题和抚养费支付以及探望权行使问题，即解决了未成年子女跟随父或母哪一方生活，另一方支付一定数额的抚养费并享有探望权，但是对于未成年子女的教育惩戒以及子女财产的管理、收益、处分等重大事项的决定权等具体归属问题，法律并未作详细规定。
我国《婚姻法》第 21 条第 1 款规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”第23 条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”这两条法律条文规定了我国监护权的内容行使包括对未成年子女的保护和教育。此外，据《民法通则意见》规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。由以上法律规定可以看出，我国法律对监护人职责的规定只涉及到了日常生活照顾权和法定代理权，而未涉及到未成年子女重大事项的决定权，如父母对子女的姓名决定权、居所指定权、职业许可权、学校选择权、医疗的同意等事项。在实际生活中，直接抚养未成年子女方和非直接抚养方的监护内容是有差异的。我国关于离婚父母对未成年子女的监护的权利义务和监护职责如何分配，规定过于简单笼统，使未成年子女的合法权益无法得到切实保障。
2、完善现行立法之建议
第一，明确离婚父母双方的职责。综合大陆法系和英美法系国家关于监护权的规定，笔者认为，我国的监护人职责应当包括以下几个方面：（1）日常生活照顾权；（2）居所指定权；（3）教育权；（4）戒权；（5）重大事项决定权（包括学校的选择、医疗的同意、姓氏的改变等）；（6）对儿童财产的管理、使用、收益和处分权；（7）代理权。其中，日常生活照顾权、居所指定权、教育权，惩戒权、对儿童财产的管理、收益权应由直接抚养子女的一方行使，而重大事项的决定权、对儿童财产的使用和处分权、代理权应由双方共同行使。
第二，在坚持子女最大利益的前提下，监护权的具体行使可以协商。《德国民法典》第 1671 条的规定：“对于父母双方同意将父母照顾的全部或部分托付于父母一方行使的申请，法院通常不再审查，予以批准。除非有 14 周岁以上的子女表示对该项托付有异议。”我国台湾地区法律规定：“夫妻离婚者，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方主管机关，社会福利机构或其它利害关系人之请求或依职权酌定之。前项协议不利于子女者，法院得依主管机关，社会福利机构或其它利害关系人之请求或依职权为子女之利益改定之。”我们可以借鉴德国和我国台湾地区的做法，在坚持“子女最大利益”的原则下，如果离婚父母双方就子女监护权的行使能够达成一致协议，则尊重意思自治，由法院确认监护权各项内容的权利归属。一旦日后发生争议而提起诉讼，法院的确认也可以成为一项抗辩理由。
第三，保留非直接抚养方的监视权。《法国民法典》规定，监护权由父母双方共同行使。在双方不能协商一致时，或者法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官得指定由子女在其惯常居住的父或母单方行使监护权。该法典第 288条规定：“不直接行使抚养权的父、母一方，保留对子女的抚养与教育进行监视的权利，因此，对涉及子女生活的重大选择，均应通知该方。”我国离婚父母对未成年子女监护权行使过程中，可以借鉴法国做法，在区别直接抚养方和非直接抚养方监护权内容差异的基础上，为非直接抚养方设定监护监视权，有权了解和掌握未成年子女的受抚养和监护的情况，监督直接抚养方父母的监护行为，以防止未成年子女的利益受到损害。
第二节 相关实务问题分析
一、未成年子女重大事项决定权的行使
1、案例介绍
原告徐某和李某原系夫妻，两人之子李家齐于 2008 年 3 月 24 日出生。2009年 2 月，徐某与李某经法院判决离婚。2009 年 3 月，徐某向张江派出所咨询变更子女姓名事宜，同年 5 月，徐某以书面形式向张江派出所提出更改其子李家齐姓名的申请，并提供了居民户口簿、身份证、民事判决书等证明材料。张江派出所收到徐某的申请后，联系了李某，李某明确表示不同意变更其子姓名。
张江派出所将李某的意见转告徐某，同时告知徐某，对其更改子女姓名的申请不予办理。徐某不服，向法院提起行政诉讼，请求判令张江派出所履行为其办理更改子女姓名的法定职责。法院判决驳回徐某的诉讼请求。相关法律规定，夫妻双方离婚后，一方未征得另外一方同意，单方面决定将子女的姓名变更，是不妥当的。鉴于徐某与李某就孩子变更姓名事宜未能达成一致意见，故张江派出所根据相关规定作出不予办理的明示拒绝行为并无不当。关于子女姓名的变更，法院遵守了子女重大事项应当由夫妻双方协商一致的原则，作出判决。
由案例引出的思考：离婚后的父母在对子女的监护过程中，对重大事项的决定权发生争议时，如何处理？
2、相关立法现状的不足
司法实践中，离婚案件涉及到子女问题时，法院的调解书或判决书往往表述为婚生子女某某随原被告某某某生活，至于随谁生活所包含的权利义务则无从可知，而不与子女共同生活的一方，法律除规定了探望的权利和抚养的义务以外，也没有其他详细的规定。在共同监护的过程下，当父母双方要为子女做出重大事项的决定时，往往容易发生分歧，如何处理离婚父母对重大事项决定权行使发生分歧的问题在实务中经常会遇到。而目前我国的法律并没有对此做出具体规定，必然导致司法实践中，法院在裁判时依据模糊甚至无法可依。
3、完善现行立法之建议
当离婚父母对未成年子女重大事项决定权发生分歧时，介入国家公权力，实现监护干预。监护干预包括行政干预和司法干预两种类型。当离婚父母对未成年子女的重大事项协商不一致的情况下，引入国家干预，由行政机关或者司法机关介入，充分发挥国家职能，在父母协商不一致时，可以由基层组织通过子女最大利益的原则，提出建议和意见。在法国，法律规定了特殊情况下离婚父母监护权的行使受到公权力机关的介入和影响。法国民法典第 291 条规定：
“应夫妻一方、家庭成员或检察机关的请求，有关行使监护权的各项决定，可以由法官随时变更或补充。”规定这一特殊方式是为了贯彻子女最佳利益原则，维护子女利益。在此，我们可以借鉴法国，在必要的情况下，由司法机关介入，采取必要的强制措施，甚至做出判决，提供保护性服务，以维护未成年子女的合法权益，同时也维护了未与子女共同生活的的间接抚养人的合法权利。利用公权力介入离婚家庭未成年子女的监护问题，对有过错的监护人采取必要的惩戒措施，制定完善未成年人监护干预法律法规，建立行政干预和司法干预衔接机制，创新未成年子女合法权益的保障机制。因此，为保障离婚家庭未成年子女的权益，立法机关应及时制定和完善未成年子女监护干预制度。
