二、未成年子女致人损害时离婚父母的责任承担
1、我国现行立法之规定
《民法通则意见》第 158 条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”以上规定确立了未成年子女致人损害时监护人的民事责任承担方式，即首先由与其共同生活的监护人承担；在其独立承担民事责任确有困难的情况之下，可责令未与该子女共同生活的一方共同承担连带民事责任。有疑问的是，我国《侵权责任法》
第 32 条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”此处并未区分离婚父母是否与子女共同居住，似乎采取离婚父母承担同等责任的做法，如何看待《民法通则意见》与《侵权责任法》的规定？
2、我国现行立法之分析
根据《民法通则意见》规定，离婚父母双方虽然同为未成年子女的法定监护人，对被监护人致人损害时的责任承担是有差异的。首先由与致人损害的未成年子女共同生活的一方优先承担全部民事责任，未与未成年子女共同生活的一方不对未成年子女侵权行为承担责任。但是，如果与未成年子女共同生活的一方独立承担民事责任确有困难的，未直接抚养方亦应当与直接抚养一方共同承担民事责任，这是一种补充责任，与婚姻关系存续期间对未成年子女致人损害时所承担的“连带责任”以及《侵权行为法》里常见的“相应的补充责任”
是有本质区别的。因此，离婚后，无论是否与子女共同生活，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。未成年子女的侵害责任赔偿最终归责于离婚父母双方，也体现了分家不分责的共同监护制度。但是在责任分担上，笔者认为应有所区别。直接抚养方与未成年子女往往居住在一起，对其承担日常生活照顾、教育、惩戒的义务，有责任防范子女致人损害的可能性，因此当未成年子女致人损害时，直接抚养方由于过错或者过失应承担更多责任。
三、离婚继父母与未成年继子女的监护问题
1、我国现行立法之一般规定
在司法实践中，再婚家庭若是再破裂，原本继父母与继子女之间的监护关系是否仍然存在？本着子女最大利益的原则，为了减少对未成年子女的二次伤害，这个问题值得我们加以重视。最高人民法院 1993 年 11 月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 13 条有所阐释：“生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍由生父或生母抚养。”该法律条文表明，离婚继父母对继子女的抚养关系是否存续尊重继父母的意志。抚养教育子女是监护制度中的一项重要职责，监护权包含抚养权。若是继父母不愿意再承担监护职责，则按照意思自治原则，不再承担继子女的抚养费和监护职责。此时，基于血缘关系，未成年子女的生父或生母应主动承担起未成年子女的监护义务。
2、我国现行立法之特别规定
1988 年的最高人民法院《关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》指出：“继父母与继子女形成的权利义务关系不能自然终止，继父母与继子女间已形成的权利义务关系是一种独立的权利义务关系，其产生的原因除生父母带子女再婚外，还包括继父母抚育继子女这一客观事实，再婚关系的终止并不表明监护事实消失，继父母与继子女之间仍然具有法律上的父母子女间的权利义务。”
35如果继父母与继子女之间事实上的监护关系存在时间较长，继父母与继子女之间已经培养出了很深的亲情关系，继父母也表示愿意继续行使对未成年继子女的监护权，未成年继子女也表示愿意跟随继父母生活，此种情况应尊重双方当事人的意思表示，将继父母作为未成年子女的监护人。这样体现了法律的人文性，符合民法的公序良俗和意思自治原则。
此外，在司法实践中，若是生父或生母生活经济发生困难，无力承担监护义务时，继父或继母无论是否愿意都应当以监护人的身份对继子女继续履行监护义务。若一方起诉要求解除这种权利义务关系的，人民法院应视具体情况作出是否解除的调解或判决。
第三节 离婚后非直接抚养方探望权的行使问题
一、探望权之基础理论
探望权是指在夫妻双方离婚后，不直接抚养子女的父母一方享有探视、看望子女的权利，直接抚养一方则有义务协助另一方行使探望权。探望权制度可以说是离婚后不直接抚养子女的父母一方定期或不定期与子女探望、会见，虽不能与子女一起生活，但能够观望其成长的过程，从中弥补情感上的空缺，是一种有利于父母和子女的制度。
36它是间接抚养方父母行使对未成年子女的监护权的一项重要的内容。父母子女的关系是因为血缘而产生，任何个人或组织都无法割断。父母离婚后，保障未直接抚养子女的一方父或母享有定期探望未成年子女的权利，这是一种人道主义关怀，顺应父母子女的亲情所需，能够减少家庭破裂对个人尤其是子女造成的伤害，使子女身心健康地发展。
二、我国现行立法关于探望权之规定与不足
我国法律对离婚后父母一方的探望权做出了规定。《婚姻法》第 38 条第 1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从这一条款可以看出，我国法律只规定了离婚父母对未成年子女的探望权，那么当间接抚养方父或母因为死亡、不在国内或者工作忙碌等客观原因，无法定期探望未成年子女时，间接抚养方的父母等近亲属是否可以代替享有探望权，实现对未成年子女的监护权利？目前我国立法并没有相关规定。
三、确立祖父母、外祖父母探望权之权利主体地位
1、确立祖父母、外祖父母探望权主体地位之法理基础
我国《民法通则意见》第 12 条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”此外，《婚姻法》第 28 条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”《民法通则》第 16 条规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，有监护能力的祖父母、外祖父母成为第一监护人。”从这些条款中可以看出，祖父母和外祖父母等在日常生活中与未成年孙子女、外孙子女之间有密切关系，而且这种关系同样是基于血缘之上，且得到了法律的认可。现在许多父母由于工作忙碌，未成年子女由祖父母或外祖父母照顾较多，祖孙之间建立了亲密的亲情关系。根据《婚姻法》、《继承法》的规定，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女互相负有抚养义务，而且双方互相都是法定继承人，这样关系密切的两代人，丧失互相交往的机会，他们将无法行使其权利和履行其义务。这些规定说明，立法者在规定上述问题时充分考虑了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的直系血亲关系及亲情因素。但是在探望权制度立法过程中却未能考虑这样的自然亲情，剥夺了祖孙之间沟通交流的权利，这在法理上是行不通的。37因此，将祖父母、外祖父母纳入到探望权的权利主体范围内，使立法达到统一，使权利和义务相对应，是理所应当的。
2、确立祖父母、外祖父母探望权主体地位之现实需要
我国具有传统的家庭文化，祖父母、外祖父母参与家庭事务的频率很高，他们通过照顾幼小的孙子女、外孙子女与其保持着十分紧密的关系，与父母一起履行教育和抚养孙子女的职能，祖父母外祖父母在子女抚养方面发挥着举足轻重的作用。因父母离婚祖父母、外祖父母丧失与孙子女、外孙子女看望、交往的权利是不符合民众心意的，也不利于与祖父母外祖父母建有深厚感情的未成年子女的身心健康成长，不符合我国设立探望权制度的立法目的。同时，父母离异后，未成年子女突然换了一个生活环境，陌生、不安、恐惧等各种情绪堆积，若再出现未直接抚养方父母工作忙碌、或者出国甚至死亡等原因，这时，无论是未成年子女本人，还是其祖父母或外祖父母，都需要用定期探望实现彼此关爱和照顾，如果法律不赋予这部分祖父母、外祖父母以权利，替代子女实现探望权，势必不利于未成年子女的身心健康发展，也不符合伦理亲情的人性需要，有悖我国实情。
因此，父母离异时，将祖父母、外祖父母排除在探望权范围之外，于法于理都有些勉强，所以建议我国立法扩大探望权的主体范围，将子女的祖父母、外祖父母作为行使探望权的主体。
此外，离婚家庭的矛盾频发，很大一部分是因为探望权矛盾。离婚父母中直接抚养方有时不愿意让对方父母（即祖父母或外祖父母）探望未成年子女。特别是离婚父母一方再婚或者死亡的情形下，不直接抚养方的祖父母或外祖父母想要探望孙子女外孙子女，往往遭到抚养方父母的阻挠，这引发了各种家庭矛盾。在我国计划生育政策的指导下，“4-2-1”的家庭模式普遍存在，未成年子女成为家庭关系凝聚力的核心，祖父母外祖父母全身心地呵护孙子女或外孙子女，祖孙之间不仅血脉相连，更是建立了浓厚的亲情关系。父母一旦离婚，未成年子女跟随一方父母生活，势必导致另一方祖父母或外祖父母的心理空虚，情感无所寄托，亲属关系破裂，亲情丧失感油然而生，人际关系的失败感加强，这必然不利于家庭稳定、社会和谐。确立直系尊亲属的探望权主体地位，也是一种尊重民族传统和倡导良好的亲属关系的立法措施，我国法律应该肯定这种探望权，以促进家庭的和谐和社会的稳定。
