第二节 我国离婚父母对未成年子女监护的立法模式分析
一、我国离婚父母对未成年子女监护的立法模式
1、我国离婚父母对未成年子女监护的现有立法模式
我国采取的是共同监护的立法模式。《民法通则意见》第 21 条规定：”夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。“这项法律条文体现了离婚父母对未成年子女实行共同监护的制度。离婚后，父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权，且双方享有同等的权利，对儿童住所、教育、医疗等重大问题上仍由双方协商确定，共同行使监护权，执行共同监护制度。
《婚姻法》第 36 条第 1 款规定：”父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。“这一法律规定不仅涉及了离婚后未成年子女的抚养权归属问题，另外特别强调子女仍是父母双方的子女，父母离婚并没有剥夺其中任何一方对未成年子女的监护权。
2、我国离婚父母对未成年子女监护的现有立法模式分析
不可否认，生活中有不少离婚父母监护条件相当，且都有获得未成年子女监护权的愿望，这种情况下采用共同监护、轮流抚育，有助于子女身心健康成长。然而离婚后父母监护条件相差较大，离婚后产生仇视心理，两个家庭之间矛盾重重更是常态，正如上文所分析的，此时如果坚持采用共同监护的模式，必然损害到未成年子女的利益。
首先，易使未成年子女不时回忆起自己成长在一个破碎家庭之中，会让孩子遭受到不良情绪的影响，无法快乐健康生活，这对家庭和社会的负面影响无疑是非常巨大的。其次，由于居住的地域和经济条件所限，虽然规定了离婚父母对未成年子女共同行使监护权的立法模式，但实际上未与子女共同生活的一方的监护权形同虚设，无法行使或行使非常困难。再者，由于离婚父母本身就有矛盾，很大原因是在许多事项上不能达成一致才走向婚姻破裂，如果采取共同行使监护权的模式要求父母共同决定子女监护的所有事项无疑是缘木求鱼，也难以达成一致，而受害方往往是未成年子女。
事实上，最新的研究数据表明，法院判决共同监护很少能够促成一种成功的父母子女关系，而且当事人也更可能再行起诉。19中国的实践中，人民法院在司法实践中，裁决也没有在孩子的监护权问题上推定共同监护权。20因此，我国共同行使监护权的模式弊病重重，需要修正。
共同监护模式的修正势在必行，那么是否单纯地仿效某些国家采取单独监护的模式呢？我们认为答案也是否定的。研究我国的国情，发现我国婚姻家庭中”父母中心“的观念根深蒂固，单独监护的模式无法保证父母能以子女的利益为中心。
此外，有单独监护权的一方未必具备或者说是通常情况下都不具备足够的经济条件、社会地位，为子女的成长营造最优的环境，因此，单纯采取单独监护的模式也不适合于我国。
二、我国离婚父母对未成年子女监护模式的选择建议
1、坚持子女最大利益的原则
对于子女监护权立法模式的选择应以子女最大利益原则为标准。子女最大利益原则产生于 1989 年 《儿童权利公约》。该公约第 3 条明确规定：”关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。“21公约促进缔约国各国在婚姻家庭法立法或司法实践中相继确立”儿童最大利益原则“22.具体到离婚父母对未成年子女监护权的问题上，就要求在确定子女监护权的归属之时，应该充分考虑子女的福祉和最佳利益，而不考虑父母的性别，根据子女的需要综合考察父母的经济状况、职业、性格、道德、责任心、情感基础等选取最适合的监护人。甚至在必要时，可以摒弃自然父母而在其他自然人或社会机构中寻找监护人 .23在国外的立法上，无一例外地将子女最大利益作为判定子女监护权归属的原则。英国的《未成年人监护法》（1971）、《儿童法》（1989）规定了这一考虑因素，美国《统一结婚离婚法》（1973）也为全国各州法院规定了这一原则，《德国民法典》亦同。反观我国《婚姻法》，第 36 条虽然规定了保护子女最大利益原则，但是同时又规定了考虑父母的情况，司法实务中更是未能完全贯彻这一原则，甚至体现出了很多父母本位的陈旧观念，显然是不合时宜的。
因此，在我国立法中需要进一步明确子女最大利益原则。具体而言，我国婚姻法应以”子女最大利益“原则作为选定监护人的最高和唯一原则，使子女监护问题的焦点从”谁有权担任监护“转变成”由谁担任监护对子女最为有利“,从而使保护子女的原则内化到婚姻家庭法律制度之中，以确保子女利益。
2、实行单独监护和共同监护相结合的模式
把子女最大利益作为父母离婚后子女监护制度的基本原则，我们选取何种监护模式才能体现这一原则？笼统地采取共同监护或单独监护均是不科学的，立法上应兼采单方行使模式与双方共同行使模式相结合的原则。25在此种立法情况下能更充分实现未成年人的利益，所以在 80 年代后，单独监护和共同监护并举的模式为越来越多的国家或地区采用，逐渐已经成为当今世界监护权立法的潮流。26采用单独监护和共同监护并举的方式最能保护子女的利益，最有利于把离婚对子女的损害减少到最低限度，适应现实需要。理由如下：其一，从立法上看，无论是英美法系还是大陆法系，大多数代表国家采用的是单独监护和共同监护结合的立法模式，这也成为世界上越来越多国家的立法依据。20 世纪末子女最大利益原则得到普遍的认可，这也极大地影响到了许多国家的婚姻法修改。一致的共识是以子女最大利益为原则，采取单方行使和双方行使监护权相结合的立法模式，多种监护方式并存。离婚后父母单方行使还是共同行使监护权由双方协商确定，或由法院裁判决定，但其前提是子女的利益，如果双方协商有损子女的利益时，法院可以介入。其二，从子女的成长需要来看，未成年子女在成长的过程中既需要来自父亲的关爱，也需要母爱，这样更有利于其健康人格的形成。采用并举模式最能适应复杂的现实情况和子女的成长需要。其三，共同模式和单独模式各有其优缺点，无法替代、无法克服，采取并举模式可以充分发挥两种模式的优点，规避其固有不足，扬长避短，是先进立法技术的体现。事实上，单独监护和共同监护模式结合原则已经越来越为我国学者所接受。
修改立法应充分考虑到两方面的情况，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采单方行使原则和双方行使原则为宜。28具体而言，考察各国立法后，笔者认为我们应以美国的做法为借鉴，从细化监护的分类着手，对法律上的监护和身体上的监护采取不同的模式对待，由父母双方共同行使的部分限于法律上的监护。同时，结合具体个案，如果父母之间能够努力合作，考虑到子女最大利益原则，应该采用共同监护的模式，并且为了减少纠纷，在时间上也应加以分配。
对于父母之间仇恨较深的，共同监护对子女成长不利的，可由法院判决一方行使监护权。此外，还应赋予离婚双方当事人选择权，即父母离婚时，可以就监护权的行使模式达成协议，父母协商未果的，由法院根据子女最大利益原则予以确定。29值得注意的是，父母的监护权选择协议应该由法院依据”子女最大利益原则“进行审查，不符合此项原则的协议无效。父母关于子女监护权的协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。
