第三章境外实习大学生人身伤害法律保障及对我国的启示
他山之石，可以攻玉。本章通过介绍美国、德国对劳动者身份的法律界定，来研判境外发达国家和地区实习大学生的法律身份，以及是否适用于劳动法规。选取境外三类典型的实习大学生人身伤害法律保障模式进行分析，即“直接纳入工伤范围”的德法模式、“参照适用劳动法规”的台澳模式和“工伤商业保险结合”的美国模式，进而总结出这些可资借鉴的先进经验对我国的有益启示。
3. 1境外关于实习大学生劳动者身份的规定
3.1.1美国：被雇用的所有公民
对于劳动者范围的界定问题，英美法系国家主要立足于“控制说”理论，即以“控制”内容作为识别判断的根本标准。传统理论上认为，“控制”是指雇主控制雇员的工作内容、工作方式和工作时间等。？但是随着社会经济的迅猛飞速发展，单纯的“控制说”已经不能满足劳动生产过程中的新变化、新情况和新需要。目前，英美法系国家对劳动者身份的界定，一般会综合考虑控制、完成者、工作供给、整体性、设施和装备投资、监督管理、损失收益、需要的技能、工人和雇主对工作的信念等多种因素，而不仅仅以“控制说”为单一的界定标准。
以美国为代表的英美法系国家中的劳动者被称为“雇员”（Employee）。何为“雇员” ?美国在1935年通过的《国家劳工关系法》（即《瓦格纳法案》）中指出，“雇员”即指一切被雇佣的人。同样，于1938年通过的《公平劳动标准法案》规定，“雇员”是指“被雇主雇用的任何人”.1947年，美国在《劳资关系法》（即《塔夫脱一哈特莱法案》）中认为“雇员”指的是在雇佣者的直接监督下提供劳务，目的是获得薪水或者工资的人员。②由于“独立承包人”③不同于“雇员”,所以该法案将“独立承包人”从“雇员”概念中剔除了出去。通过上述三部法律可以看出，美国基本上将绝大多数参加工作劳动的行业工作者都界定为“雇员”,其中“雇主”包括实习生和学徒工。
3.1.2德国：提供非独立性劳动
以德国为典型代表的大陆法系国家对劳动者的界定则基于“从属说”理论，该理论认为，“从属性”是劳动关系的根本属性，包括“人格从属性”和“经济从属性”:前者主要包括广泛的指示权、整体性、关系的持续性等；后者主要包括利他性、工作供给、收入依附性等。在德国，理论学术界和司法实务界对大学生的劳动者身份毫无疑义，得到了一致认可，认为大学生在务工中听从用人单位的指挥，构成了具有“从属性”特征的劳动关系。？在德国现行法律中，主要是通过法条中涉及某些劳动要素，以对应的形式来界定劳动者的。如在德国《劳动契约法》中，规定“受雇者”包括官公吏、使用人、劳工、学徒四种类别人员；在德国《劳动法院法》中，“受雇人员”指劳动者、使用人和学徒，无契约委托关系亦可；在《德国商法典》中，“职员”是指具有自主性的提供非独立性劳动的商业代理人。②根据上述法律可知，德国的“学徒”只要具有自主性，无论是否存在契约关系，都可以被视为法律意义上的劳动者。
此外，欧盟国家公约也没有具体界定“劳动者”的概念范围，但综合考量现实中很多判例的共性就不难发现，欧盟国家对“劳动者”具有较为广泛的释义。从欧洲国家法院相关的判例中得知，劳动者的核心在于为了获得报酬而提供服务。③只要是受他人雇佣的欧盟公民，且提供的劳动真实有效，不管其薪酬高低或者是否建立劳动合同，也不管是体力工作还是脑力工作，都可认定为法定的“劳动者”.
3. 2境外关于实习大学生人身伤害法律保障的规定
3. 2. 1德法：直接纳入工伤范围
作为工伤保险制度历史最为悠久的国家，德国的工伤保险制度覆盖了广泛的受益群体，并特别地将“学徒工、实习人员”纳入到工伤事故保险范畴。1884年7月，德国颁布实施的《工伤保险法》规定，具有非独立劳动特征的雇员都有权利享受工伤保险待遇，包括企业及公司的工人、管理人员、学徒工、实习人员等。当对发生人身伤害事故进行工伤审核时，无论雇主是否为劳动者缴纳了工伤保险费，受害人员或家属都可以能享受到工伤保险待遇。此外，经营个体、义工、伤残人、学生、儿童、学徒工等没有工作收入的群体也能够享受到制度的保障。④《法国劳动法典》第U17B-7条规定，学徒在培训学习期间，雇主不仅要按法律规定的条件向学徒支付工资，而且还要与学徒签订“学徒合同”,同时规定学徒可以依法享有社会保险立法规定的相关工伤保险待遇。？其中，“学徒合同”是一种比较特殊的劳动合同，为了保证该规定能够执行到位和落到实处，2009年法国专门发布政令强调所有实习学生都必须与学校和实习企业签订三方协议，明确学校、企业、学生三方的权责，这样劳动法律和集体合同规定就能够依法规范和约束实习行为。此外，实习生可与其他雇员群体一样享受社会养老、医疗、生育和工伤保险，颇具特色的一点是，实习企业和实习生都不需要为此缴纳社会保险费，全部由国家承担。
另外，德国将“高校学生自入学注册，必须履行缴纳医疗及护理保险的投保义务，参加医疗保险，否则不能注册”写进法律。@在德国，每月缴纳十分低廉的保险金即可享受医疗保险提供的免费治疗；在法国，大学生入学注册时会领到学校保险中心提供的一个学生保险号码，通过参保即可获得免费医疗。④正是由于强制性地要求大学生参加健康医疗保险，所以才能够更加完善、及时、有效地保障遭受人身伤害大学生的合法人身权益，目前这些措施在境外发达国家和地区的高校已经得到了十分成熟地运用。
3. 2. 2台澳：参照适用劳动法规
在对劳动者--“劳工”概念认定范围上，中国台湾地区现行法律没有一个统一的标准，早期法律所认可的劳动者只包括直接从事生产或辅助其生产的“工人”,对劳动者认定的范围不够宽泛，而1984年的《劳动基准法》第2条则规定“劳工为受雇主雇用从事工作获致工资者。” ?在台湾，实习生被统称为技术生“.在”技术生“的法律身份认定上，台湾法律将”技术生“参照适用劳动法规，认为”技术生“可以同企业的劳动者一样拥有法定的劳动身份。尽管”技术生“侧重于培训和学习，较少从事生产实践，但其仍满足”受雇主雇佣从事工作“的资格条件。在训练学习期间，台湾《劳动基准法》规定，雇主必须同”技术生“签订正式的训练合同，并在训练合同中将雇主与”技术生“的权利义务关系进行明确约定，包括训练的目的、时间、内容、保险、报酬等等。此外，为了保障”技术生“在训练学习期间能够完全和其他法定劳动者一样享受休息休假、社会保险及其他劳动者保险条款，台湾政府还专门制订了《技术训练法〉〉，以便更好地督促雇主圆满地落实执行到位。？
2002年，为规范特区内的学徒培训行为，中国澳门特别行政区政府出台了一系列法律制度。法律强制性要求企业必须与学徒签订学徒培训合同，明确企业与学徒的权利义务关系：企业要为学徒提供获得培训的必要保障，学徒则应尽相应的工作义务。②尽管这一规定中的企业与学徒之间签订的培训合同不能使两者产生从属劳动关系，也不能根据合同来判定双方从属劳动关系，但是可以参照适用劳动法的相关规定来处理学徒参与培训事宜。此外，学徒受到强制保险制度的保护，涵盖培训期间的工作意外与职业病风险，并且休息休假权利同样得以享受。
3. 2. 3美国：工伤商业保险结合
作为在发达国家中起步较晚的美国工伤保险制度，《美国联邦雇员伤害赔偿法》一直到1908年才得以颁布施行。在该法的推动下，各州相继幵始正式实施工伤立法。美国工伤保险共有三种方式：购买私人公司工伤保险、购买州基金工伤保险和企业自我保险。需要提及的是美国的工伤保险可以是强制性的，也可以是选择性的，且有关工伤赔偿的具体规定主要体现在州法当中，而各州之间的规定也存在很大差别。根据大部分州法的规定，工伤的成立必须满足四个条件，即存在人身伤害、伤害因事故而发生、伤害因工作而产生、伤害发生于工作过程中，且”工作过程“是最主要的标准。③因此在美国，实习大学生只要是在”工作过程“中受到人身伤害是可以得到工伤赔偿的。
除此之外，”学校责任保险“和”学生意外伤害保险“相结合的商业保险模式是美国处理实习生人身伤害事故的另一成熟经验。产生于20世纪20年代初的学校责任保险制度目前已在美国各州普遍推广施行，其目的是为了解决校方因为工作过失导致出现学生伤亡事故的问题。该保险属于商业保险，按照学校投保--保险公司承保的模式来运作。尽管这种保险可以为高校分担责任，但它无法解决在学校教学活动之外发生的学生伤害赔偿问题。而承包范围广、理赔程序简便的学生意外伤害保险能够较好地予以补充，以学校责任之外的学生意外伤害为承保内容，与学校责任保险相结合能够各取所长，相得益彰，有利于防范并化解学生在校期间受到的绝大多数伤害。基于这种结合模式，学生实习期间受到的人身伤害等事故就能够得到有效处理并使学生获得合理赔偿。④此外，美国高校也积极维护和保障大学生的保险权益，如哈佛大学强制性要求所有大学生缴纳健康保险费，斯坦福大学规定从学费中扣除一部分作为保险费来强制大学生参保。这一措施同德国、法国类似，能够保障大学生在遭遇人身损害时得到及时有效的治疗。
3. 3境外实习大学生人身伤害法律保障对我国的启示
3. 3.1劳动者和劳动关系法律界定灵活
通过对大陆法系典型代表的德国、以及英美法系典型代表的美国关于如何界定劳动者的身份和劳动关系可以看到，境外发达国家和地区釆取的一种开放、包容、灵活、人本的态度。正是基于这种”低门槛“的人性化界定标准，这些国家将实习期间的学生视为身份特殊的劳动者，纳入劳动法律调整范畴，大大降低了社会对实习生人身伤害的风险成本，有效地维护了实习生的合法权益，实现了学校、学生、企业、社会的”四赢“.值得注意的是，在保障实习生的工伤权益时，这些国家并没有严格要求实习学生必须具有法律意义上的劳动者身份，也没有拘泥于实习学生必须与企业签订合同才算作劳动关系，这也许为我国将实习大学生纳入《工伤保险条例》调整范围提供了新的理论依据和法理思维。
3. 3. 2注重实习大学生的工伤保障权益
从选取的德法、台澳和美国等几个典型国家和地区的工伤保险受益群体界定中可以看到，境外发达国家和地区是十分注重实习大学生的工伤保障权益的。
作为工伤保险制度的典型代表，德法两国的制度覆盖范围十分广泛，基本做到了 ”普惠“”平等“,直接将实习生纳入了国家工伤保险制度，享受社会保障的公民福利待遇。法国则专门发布政令来确保实习失的劳动工伤保障权益，可见对实习生的重视程度非岗一般。我国的台湾和澳门地区则对实习生（”技术生“或”学徒“）施行参照劳动法规管理，台湾政府在实习协议中还特别约定了劳动伤害的条款，而澳门在不承认”学徒“与用人单位存在从属性劳动关系的前提下，仍明确规定”学徒“可以和其他法定劳动者一样，可以同等地通过强制性风险制度享受劳动伤害权益。美国的社会保障模式决定了其注重个人保障的重要性，强调个人的自我保障作用，但在各州的具体实施过程中也是以宽进的态度承认实习大学生的工伤保障权益》
3. 3. 3国家、学校和企业鼓励学生实习
参考上述国家和地区有关实习的法律制度，可以发现，卖习在这些国家和地区的政府、高等院校、企业看来，并不是为企业或社会徒增负担，而是学生理论联系实践、增加社会经验、锻炼工作能力的一个重要方式。政府高度重视学生实习，基本上都设立了专门的管理部门，各部门各司其职，相互协作，立足于本国本地区人力资源水平的整体提升以及促进就业来进行管理，主要通过财政补助来鼓励支持学生参与实习活动，并在实际运作中不断完善所需要的配套政策与措施，尽量发挥实习对于学生、学校、企业、整个社会的价值。此外，实习在世界各国高校也是一种有着悠久历史传统教学模式，着重于培养和锻炼学生的实践能力，如美国密执安大学研究生院要求新手必须先到企业实习后才能入校学习相关专业；法国国立高等商业学校通过”学徒培训“制度鼓励大学生从大学二年级起开始进入企业接受实习技能培训；俄罗斯和德国的多数高校则以”学分“获得为硬性指标，规定学生必须在企业实习期满并获得合格鉴定方能毕业。①
