第四章实习大学生人身伤害法律保障的完善建议
本文认为，坚持‘’倾斜保护、利益均衡、最大保障“的原则，强调国家公权力的积极干预，突出劳动与社会保障法的规范调整作用，将实习大学生人身伤害纳入工伤范围，这是妥善解决实习大学生人身伤害问题的根本措施。此外，要尝试构建以劳动与社会保障法为主导，协同民事等法律为补充的实习大学生人身伤害综合法律保障体系，切实保障实习大学生的合法人身权益。具体法律完善建议如下：
4.1实习大学生人身伤害法律保障的原则
4.1.1倾斜保护
法律作为具有强制力的社会管理手段，它是构建和谐社会的调节器和保障网。无论是条款的制定还是精神的落实，法律都要追求形式上和实质上的公平，只有这样才能保护弱势群体的合法权益，才能维护社会的和谐稳定。在实习过程中，相对于实习单位、高校或者是其他社会经历相对丰富的劳动者而言，大学生因为社会经历不足和自我保护意识淡薄等原因而处于弱势地位，他们的合法权益极易受到侵犯，亟待法律给予更多的保障。《劳动法》第1条规定就点出其存在意义，”为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步“.因此，在实习大学生人身伤害处理过程中，我国法律要坚持”倾斜保护“原则，应当以更大程度地保障实习大学生的合法权益为重心，给予其更多的利益倾斜。例如，劳动与社会保障法要在劳动关系确认和伤害事故举证责任方面对实习大学生实行倾斜保护原则；刑法应对侵犯实习大学生人身权益的行为作出相应解释，明确对侵犯实习大学生合法权益违法犯罪行为的惩罚措施。总之，要树立”倾斜保护“的理念，通过法律将实习大学生的人身伤害处理问题加以细化规定，从而更好地维护这一弱势群体的人身权益，进而提高广大大学生参与实习的积极性。
4.1.2利益均衡
法律是均衡各方利益的天种。尽管在保障实习大学生人身伤害权益时要体现”倾斜保护弱势群体合法权益“的法律精神，做到向实习大学生利益进行适当倾斜，但是也不能过度强化实习单位的责任及其义务，而忽视了其正当权益。
如果一味强调保护实习大学生的人身伤害保障权益，忽现了实习单位的合法权益，就会矫枉过正，扭曲”倾斜保护“精神，法律也就失去了平等、公平的正义基础。？因此，在保障实习大学生的人身伤害权益时，必须要坚持实习单位责任和实习大学生责任相结合，使实习单位和实习大学生双方的合法利益达到利益均衡。坚持”利益均衡“原则的实质，就是要兼顾实习大学生与实习单位双方的利益，既能保障实习大学生的合法劳动和人身权益利益，又兼顾实习单位的合法权益，不给其增加负担，保障其长远发展，更能有效地保障实习制度的健康发展。该原则与”倾斜保护“原则的显着明显区别是：该原则关注的是在认定责任时要考虑实习大学生自身的过失行为，从而使审判机关在将具体法律法规运用于个案时能够据此原则做出公正判决。相比之下，”倾斜保护“原则主要强调的是工伤认定举证责任。②4. 1. 3最大保障。
实习大学生群体是具有”权利贫困“特征的制度性社会弱势群体，在保障实习大学生人身伤害赔偿权益时，要本着最大限度保护实习大学生权益的”最大保障“原则，以劳动与社会保障法为主，协同民法、教育法、行政法、刑事法等法律法规和司法解释为补充，各项法律规定要达到有效协调衔接，实现”多标准融合“,形成一张基于实际情况的最大化法律救济网。从短期来看，诉诸民事法律，寻求侵权赔偿和违约赔偿是保障实习大学生人身伤害权益的最主要、最直接的途径，但从长期来看，参照《工伤保险条件》的在职职工处理是必然趋势，劳动与社会保障法肯定会成为实习大学生寻求救济的首选渠道。当上述部门法产生制度重合、交叉，甚至冲突时，尤其人身损害赔偿和工伤赔偿发生冲突时，要避免取代的选择原则、兼得的双份原则，而是要尽量采取补差的竞合原则，一方面补差最符合现实情况，争议小且具有操作性，另一方面也能切实把实习大学生人身伤害权益的”最大保障“落到实处。
4. 2实习大学生适用劳动法的分类界定
4. 2. 1原劳动部309号文件第12条再解读
原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995] 309号）（下简称《意见》）第12条规定：”在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。“这一规定是目前理论研究和司法实践中争议最大的一点。不同的教科书和司法职业群体对此的理解均有所不同。在司法判例中，中国不同区域的司法机关做出的判决甚至截然相反，同样依据该规定，有的地方认为在校大学生不是法定的劳动者，而有的地方近年则重新予以释义，给出了肯定的答案。？
（1）从法理逻辑上看，笔者认为目前相当一部分职业法律人曲解《意见》第12条的最主要原因是，忽略了《意见》第1条第4项的法理分析和论证。《意见》第1条对适用范围进行了规定，其中第4项明确指出：”公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法从这两条规定可以看出，实习大学生并不属于劳动法明确排除的不适用范围之列。
（2）从文字表述上看，条文存在意思模糊、语意不清、容易误解等诸多瑕被，但仔细塚磨解读后不难发现，首先《意见》所指的“勤工助学”肯定不能偷换概念地等同于“大学生实习”;其次“不视为”以及“可以不”的迂回说法未表达出绝对的意思；然后大学生基本上属于民法中的完全民事行为能力人，是有可能纳入劳动法保障范畴的，为将来的立法补充提供了可能；再者“不视为就业”或是因为客观情况特殊，在立法时对大学生的劳动行为暂作出不由劳动法调整的规定。生搬硬套用“不视为就业，未建立劳动关系”来否认大学生的劳动者主体资格是断章取义的。
（3）从出台背景上看，《意见》颁布于改革开放初期的计划经济背景下，体现了很强的时代性。当时国家对大学生实行统一分配政策，一个劳动者只能任职于一个单位，两者之间是一一对应的。如果将大学生纳入劳动者范畴，视实习为就业的一部分，必然会影响单位接收大学毕业生。时过境迁，目前大学毕业生巳完全走向市场，双向选择、自主择业，大学生根据市场的要求也产生了实习、兼职、打工等用工方式，无法与时俱进的原规定已无法适应现时代劳动力市场的新特征。恰如当代的法文化学者梁治乎所说：“法律与社会脱节，法律与文化脱节，这就是当代中国法的最大困境。”②更何况在在权利的概念里，资格机会是一个重要因素，人与人无平等资格和机会，便无平等权利。③（4）从实施情况上看，该条文已经失去了法律公平和正义的精神，正在逐渐演变为某些用人单位聘用实习大学生时逃避法律责任和社会责任的法律依据，使得成千上万的实习大学生合法权益频遭损害，劳动维权之路变得异常艰辛，极大地挫伤了大学生的劳动积极性。正如美国学者所言：“只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正，个人才能在法律上而不是在道德意义上享受权利”.?鉴于以上诸多理由，取消或废除1995年原劳动部309号文件《意见》的第12条规定，已经成为了正义的时代呼声和迫切的形势需求。
4. 2. 2分类界定实习大学生是否适用劳动法
在肯定实习大学生的学生身份基础上，本文根据大学生实习的具体情况和关系特性，建议分类界定实习大学生来适用劳动法，不持“一刀切”的“是否”极端态度。如果一刀切地认为实习大学生全部都不具有劳动者的身份，这无疑是在推卸政府份内应该保护公民合法权益的社会责任，与实习大学生因屡遭人身伤害而无处救济的现实保障需求不符；如果一刀切地认为实习大学生全部都具有劳动者的身份，虽然保障了实习大学生的权益，但与高校“教学育人”的价值导向相悖，同时也增加了实习单位的经济负担，会导致企业不接收实习生的情况出现，不利于大学生实习活动的可持续开展。因此，本文认为：
（1）就业实习过程中的准毕业生可适用劳动法。首先，就业实习大学生群体基本具备我国劳动法规定的劳动者需满足的四个必要条件，即年龄、文化、劳动能力和行为自由，这在本文第二章讨论“实习大学生的劳动者身份肯定说”时已提及，在此不再赘述。其次，就业实习大学生群体以就业为目的，满足劳动关系从属性根本特征，与实习单位存在“强”劳动关系和“弱”教育管理的双重管理关系，在实习过程中需要遵守实习单位的各项规章制度，听从实习单位组织安排进行从属性的劳动，实习单位根据就业实习大学生工作期间的表现或者双方达成的实习约定在法定时间内支付报酬，且薪酬的给付一般具有持续性。再次，在立法上建议借鉴美国、德国等发达国家关于“劳动者”定义的立法，给“劳动者”下一个幵放式的定义，界定更加自由，扩大劳动法上劳动者的范围，建议将符合事实劳动实质的就业实习大学生定义为特殊的“非标准劳动者”,参照纳入劳动法保护范围内。最后，在就业实习过程中，如果实习大学生已经与实习单位签订了劳动合同（或就业协议、就业合同等），正式建立了劳动关系，那么本文认为可以不用考虑其学生身份，建议直接认定其为法定的劳动者，纳入劳动法保障范畴。从这个意义上讲，就业实习大学生虽然其仍然属于在校生之列，但这与其成为劳动法意义上的劳动者并不相冲突，就业实习大学生与实习单位之间可以构成事实劳动关系。
（2）教学实习和带薪实习过程中的大学生不适用劳动法。尽管参加教学实习和带薪实习的大学生群体也具备法定的年龄、文化、劳动能力和行为自由等条件，但是他们的实习仅限于高校教学活动的延伸，实习目的重“教育学习”而轻“劳动就业”,与实习单位存在单一的教育管理关系或是双重的“强”教育管理和“弱”劳动就业关系，不符合劳动关系的从属性根本特征，尤其是经济性从属特征，不应该适用于劳动法。
