引 言
随着我国科学技术和信息技术的快速发展，职务犯罪表现出与以往不同的特点，如犯罪主体群体化、犯罪活动区域化、犯罪手段多样化、发案领域广泛化，涉案人员职务趋高，金额趋大等。科学技术和信息技术的快速发展，为职务犯罪主体实施犯罪提供了技术条件，也为其进行反侦查行为或者逃跑、转移赃物、销毁证据等提供了便利条件，依靠传统的侦查措施已经难以满足侦查破案的要求。
自 20 世纪 60 年代起，世界各国为了适应职务犯罪的这种新变化，在打击职务犯罪上都采取了特殊的侦查手段。于是，技术侦查措施便被西方法治国家作为一项特殊手段广泛运用于打击犯罪。在我国，侦查机关采取技术侦查措施主要依据的是上世纪90 年代制定的《人民警察法》和《国家安全法》中的相关规定来侦办案件。但是由于这两部法律也仅仅是授权性规定，缺少具体的实施细则，以致在实际操作中存在许多问题。
基于职务犯罪出现的新特点和新趋势以及打击职务犯罪的需要，2012 年，我国在《刑事诉讼法》修订时新增“技术侦查措施”一节，明确规定，检察机关对于三类重大的犯罪案件，可以根据侦查需要采取技术侦查措施，即贪污、贿赂以及利用职权侵犯公民人身权利的三类犯罪案件，但均须犯罪情节达到重大。
由于技术侦查措施容易侵犯公民合法权利，国家须在《刑事诉讼法》中对其予以规范。但是，新《刑事诉讼法》对其的规定较为原则和笼统，对于哪些案件可以采取技术侦查措施，需要什么样的条件，履行什么样的程序等问题均没有在《刑事诉讼法》中体现。除此之外，对于技术侦查措施的使用，也缺乏有力的监督机制和救济措施。因此，需要我们在理论和实践层面进一步探讨和明确。
第一章 技术侦查措施与职务犯罪概述
第一节 技术侦查措施概述
一、技术侦查措施的概念
随着科学技术和信息技术的发展，各类犯罪案件均呈现出新的特点和趋势，犯罪主体群体化、犯罪活动区域化、犯罪手段多样化、发案领域广泛化等，使得依靠传统的侦查措施已经难以满足侦查破案的要求。在此形势下，技术侦查措施因其在侦查破案中的突出作用便应运而生。在我国侦查实践中对技术侦查措施的运用已不鲜见，但在我国侦查理论研究中，对技术侦查措施的研究还不能满足侦查实践的需要，形成了“实践先行”的状况。[1]
同时由于我国技术侦查措施运用比较较迟，也缺乏对技术侦查措施深入的理论研究，因此没有一个统一的技术侦查措施概念得到实务界和学术界的公认。
法定化的概念是我们认识和研究具体事物的基础和前提。技术侦查措施作为打击犯罪的特殊手段，其概念必须予以明确，明确的概念有助于技术侦查措施的准确运用，从而避免其采取时的盲目性，也有助于老百姓理解和认同技术侦查措施，从而消除恐惧感。2012 年，《刑事诉讼法》在修订时虽然对技术侦查措施作了规定，但却没有表述技术侦查措施的概念。到目前为止有关技术侦查措施的概念也是众说纷纭，仁者见仁。
当前，在学术界对其概念比较有代表性的主要有以下三种观点：
第一种观点认为：技术侦查措施是将科学技术、信息技术等方法运用于侦查活动中的统称。①此观点从技术性的角度阐述了技术侦查措施的内涵，但也扩大了其外延，认为技术侦查措施不仅包括诸如电话监听、电子监控、秘密邮件检查等以秘密方式进行的技术手段，也包括诸如痕迹检验、文书鉴定、模拟画像一些借助专门设备实施的一般技术手段。显然，此观点突出反映了技术侦查措施所具有的技术性而忽略了其他特点，扩大了其范围。
第二种观点认为：技术侦查措施是以特定的技术为支撑所进行的且侦查对象并不知晓的一种秘密侦查手段。②该观点强调了技术侦查措施的秘密性特点，并将体现秘密性的诱惑侦查、卧底侦查和技术侦查理解为是秘密侦查的三种表现形式。该观点同样也只是强调了技术侦查措施的一个特点，而忽视了其他特点，以至于仍就没能准确界定技术侦查措施的概念以及对技术侦查措施与秘密侦查措施的关系进行严格区分。
第三种观点认为：技术侦查措施是具有侦查职权的国家有关机关为了有效打击犯罪，在采取其他措施不能达到侦查目的时而采取的特殊侦査措施，如电子监听、秘密拍照、网络侦查等特殊的和秘密的技术手段。③该观点是一些学者对《人民警察法》和《国家安全法》中有关技术侦査措施的条款性规定进行了总结，但还是存在不足，其没有说明技术侦查措施的适用主体。
从以上观点来看，技术侦查措施既具有技术性特点，又具有秘密性特点，虽然学术界在界定技术侦查措施的概念时，对技术侦查措施的一些特征有一定涉及，但都没能从本质上对其概念进行全面概括。因此，要准确分析和界定技术侦查措施的概念，首先应对技术侦查措施的适用范围、条件、实施主体、对象等都应予以明确，即确定技术侦查措施在哪些案件中可以适用，在什么情况下可以适用，因为并不是技术侦查措施在所有案件中都适合，也不是所有案件都有采取技术侦查措施的必要性；还要明确技术侦查措施由谁来实施，可以针对哪些人和物，如果不确定适用主体和对象，则技术侦查措施极易被滥用，公民的合法权利也极易被侵犯。
综上所述，本文拟将技术侦查措施概括为：具有国家法定职权的侦查机关在采取常规性侦查措施无法实现侦查目的或侦查效果不明显时，经过严格的批准手续，通过利用先进技术，并借助有关设备对犯罪嫌疑人或与案件相关的人员采取的一种秘密调查手段。
二、技术侦查措施的特征
（一）秘密性
技术侦查措施是侦查机关为应对犯罪手段日益科技化和智能化的趋势而在秘密状态下，利用专门的技术设备掌控其活动轨迹和谈话内容等信息的侦查手段。相对于侦查机关在侦查活动中经常采用的一些诸如犯罪现场勘验、痕迹物证检验等常规性侦查措施，技术侦查措施的实施要严格保密，不得对外泄露任何有关技术侦查的信息，侦查对象也是不知情的，其他人也无法获知，如电话监听、秘密拍照、秘密录像、网络监控等专门的秘密侦查手段。而常规性侦查措施的实施一般是不需要保密的，法律对其也规定了比较完善的实施程序，其对公民的权利也不容易造成侵犯。正是由于技术侦查措施的秘密性，其在实施过程中既不会有侦查对象在场，也不会有其他人员知情，甚至有时候对侦查机关的普通侦查人员也要保密，只在执行具体措施时交由技术侦查人员实施。如果采取技术侦查措施的信息被泄露便会导致该措施无法继续进行，甚至破不了案。技术侦查措施秘密性的特点也会增加对其进行监督的难度，这也是我们对技术侦查措施进行规制的重要原因之一。
（二）技术性
技术侦查措施与其他一般侦查措施相比，最大的特点是其技术性，其是通过技术设备将现代科学技术和科技成果运用到各类犯罪活动侦查中，以此收集犯罪证据材料。这些证据材料主要是以技术资料的形式存在，不仅可以直接认定犯罪事实，也可以作为侦查破案的线索，并且对其他证据依赖性较小。[2]
技术侦查措施的技术性特点主要体现在三个方面：一是需要技术理论和技术成果的支持。随着近现代以来科技理论的日新月异和科技成果的日益成熟，技术侦查措施在侦查活动中被广泛应用，技术理论和技术成果的发展得以保障技术侦查措施的成功实施。二是需要专门的技术设施。技术侦查措施得以运行的基础就是需要大量的技术设施作为支撑，如对嫌疑人进行监听就需要专用的监听设备，对嫌疑人进行秘密拍照就需要专门的照相仪，这些都是传统侦查措施所不具有的。三是需要专业性的技术人员。技术侦查措施使用的设备大量都是高科技的，对这些设备的操控需要有专业性的技术人员来进行，还需要专业性的技术人员对利用这些设备获取的证据材料进行分析。因此，技术性是技术侦查措施最直接的特征。
（三）强制性
侦查机关在侦查对象自愿配合侦查行为的情况下实施的侦查措施，一般不会对侦查对象的权益造成重大损害，如采取辨认、询问证人、讯问犯罪嫌疑人等侦查措施时需要他们的积极配合方可达到预期的效果。这类措施由于侦查对象是自愿配合的，一般不会损害当事人的权益，因此属于任意性侦查措施。而技术侦查措施多在秘密状态下进行，侦查对象并不知情，侦查机关也不会征求侦查对象同意，且不是出于侦查对象的自愿配合，因此属于强制性侦查措施，具有强制性的特点。[3]如电子监听就是侦查机关利用窃听设备秘密获取侦查对象通讯内容的一项技术侦查措施，而侦查对象并不知情，也非其自愿配合。显然侦查机关采用技术侦查措施时，既不会也不能征得侦查对象的同意，侦查对象一直处于“被侦查”的状态，更不用说自愿配合了。尽管侦查机关在采取技术侦查措施时，当事人的人身是自由的，财产也未被限制，但却强制性地触及到了当事人的隐私权，所以，强制性也是技术侦查措施具有的特点。
（四）侵犯性
如前所述，技术侦查措施的实施一般都是秘密进行的，当事人并不知情，因此其对当事人的隐私权极易造成侵犯，故其具有侵犯性。这种侵犯性可能是对案件侦查对象合法权益的侵犯，也可能是对案件以外无关人员合法权益的侵犯。其主要表现在：一是合法使用中造成的侵犯。技术侦查措施与一般的侦查措施相比，对公民合法权利的侵犯在深度和广度上都要比一般的侦查措施更严重。如对公民的通话或通信进行监控时，时常会触碰到许多与案件无关的信息或隐私，侵犯到公民的合法权利。二是过度使用时造成的侵犯。即便技术侦查措施获得批准，但也有可能会因为侦查人员的过度使用而侵犯侦查对象的合法权益。就像在美国政府过度使用监听手段时，其公民认为“每一次通话似乎都有 FBI 的探员在监听”.[4]三是违法使用中造成的侵犯。侦查机关采取技术侦查措施在未获批准的情况下或虽获批准但使用过程存在违法情形，也会造成对公民合法权益的侵犯。尽管技术侦查措施对公民的合法权益存在潜在侵犯性，但基于其在职务犯罪侦查过程中的突出作用和有效优势，而被世界各国政府所普遍采用。
三、技术侦查措施的种类
当前，我国相关法律并没有对技术侦查措施的种类作出具体规定，而学术界对其的划分也尚不统一，但结合我国现有法律规定以及实务界的使用现状，可以将技术侦查措施划分为以下六类：
1.电子侦听。具体是指通过在行为人的家中、经常性居所或办公室等场所安装窃听设备，直接监听行为人之间的口头谈话。其与电话监听不同，电子侦听主要是对行为人口头谈话内容的监听。
2.电信监控。具体是指通过信息技术对当事人的各种通讯方式监控，以获取有价值的信息。主要有手机定位、电话监听、短信截取等措施。电话监听和短信截取不同于对已形成的通讯内容的查询，其主要是对电信通讯内容的截获，是两种不同的侦查手段。
3.电子监控。具体是指通过各种电子监控仪等设备跟踪、监视当事人，以掌握当事人的行为轨迹。既包括对侦查对象进行秘密拍照或秘密录像，也包括利用电子摄像头对侦查对象进行跟踪、监视或定位。
4.密搜密取。具体是指对侦查对象经常出入的场所和地点或使用的物品进行秘密的搜查和检查，以便发现和提取有关犯罪的物证、书证等证据材料，而侦查对象并不会知晓和发现有搜查行为的发生。
5.邮件检查。具体是指不经当事人同意，通过一定的技术手段秘密地对当事人的邮件、信函、包裹进行检查或利用信息技术对电子邮件进行检查。邮件检查极易侵犯公民的隐私权和通信自由权，因此对该措施的采取，除应当满足相关性和必要性的条件外，还应严格加以限制。
6.网络监控。具体是指利用互联网技术对侦查对象在网络上的活动进行截取和监控。主要包括截取网络聊天和网络邮件的内容，监听互联网电话，查询上网痕迹，定位上网地址，秘密调取网络空间上的储存信息等。网络监控措施的采取同样需要严格加以限制。[5]
第二节 职务犯罪概述
研究技术侦查措施在职务犯罪案件中的适用，就有必要认识和了解职务犯罪的内涵以及我国职务犯罪的基本现状，以期能总结出我国技术侦查措施在职务犯罪案件中适用的必要性。
一、职务犯罪的内涵
在我国刑法和刑事诉讼法中，并没有职务犯罪这一专门的法律术语，职务犯罪是学术界和实务界对检察机关管辖案件的一种约定俗称，由于这种界定通俗的表达出检察机关所管辖案件的范围和特征，因此得到学术界和实务界的普遍认同而成为一个约定俗成的概念。在学术界，由于学者们对职务犯罪研究的侧重点不同，因此对其内涵的理解也是仁者见仁，具体概念更是众说纷纭。有学者将职务犯罪概括为国家工作人员利用职务上的便利或由于职务上的疏忽所构成的犯罪。
①这一概念强调了职务犯罪的主体以及构成这类犯罪所要具备的要件。也有学者将职务犯罪界定为国家工作人员利用职务便利进行违法犯罪行为或因滥用职权、亵渎职责而依照刑法规定需要给予刑罚处罚的犯罪行为的总称。
②更有学者认为，职务犯罪是具有一定职务身份的人员利用职务之便进行违法犯罪或在职务活动中不履行职责、不正确履行职责，故意或过失地实施了与其职务有必然联系的、破坏国家管理职能、损害社会公共利益、依照刑法应受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。
