第三章 国外技术侦查措施在职务犯罪案件中的适用考察
从世界范围来看，技术侦查措施作为一种犯罪侦查的手段，在各个国家和地区都不同程度的、不同形式的被广泛应用。就如美国学者 Jacqueline E.Ross 说的那样：“世界上大多数国家的政府官员、司法官员以及持有不同政见的政治精英们都不得不认可，在一定程度上，技术性侦查是一种必要的恶。”[13]尽管各个国家对其概念、种类、程序、监督及救济等制度的规定各有不同，但都在立法上对技术侦查措施进行了较为详尽的规范，并肯定了这种“必要的恶”.
第一节 国外典型国家对技术侦查措施的法律规定
技术侦查措施在国外司法活动中被广泛应用，并以不同的立法形式加以规范和限制。英美法系国家多以专门立法的形式对技术侦查措施进行规制，而大陆法系国家多将技术侦查措施统一规定在刑事诉讼法典中。下面，笔者将简要介绍英美法系和大陆法系中几个典型国家的技术侦查措施的立法规定，从而总结国外技术侦查措施立法先进经验以期能对我国完善技术侦查措施立法有所启示。
一、英美法系国家的法律规定
（一）美国
美国是世界上实施技术侦查措施最早的国家，其技术侦查措施的种类主要有监听、通讯截取、电子监控、邮件检查等，其中监听是其最重要的技术侦查措施。早在 1928年，美国联邦最高法院在司法判决中就认为只要监听措施不侵犯宪法所保护的领域，就是合法的。但这一观点逐渐发生了变化。1934 年，美国《联邦通讯法》颁布实施，标志着监听措施正式得到法律确认，该法规定侦查机关在未经通讯方同意的情况下实施的监听都是非法行为。[14]
1961 年，美国联邦最高法院在司法判决中建立了隐私权的合理期望原则，对监听采取了更为严格的观点，认为只要监听措施侵犯了当事人对隐私权的合理期望，即使没有实际入侵，也是违宪的。[15]侦查机关所采取的监听是一种可能侵犯当事人对隐私权合理期望的侦查手段，因此应受到宪法的约束。但在如监室、审讯室等当事人并不享有隐私权合理期望的某些地方，实施监听是不必经过同意的。
到 20 世纪 60 年代，随着对公民权利的保护越来越得到重视，同时也为了适应犯罪形势的不断变化，美国于 1968 年颁布了《综合犯罪控制与街道安全法》，这是美国关于监听措施最重要的法律。该法规定，经法官授权或通讯一方同意，侦查机关可以利用电子设备等装置在通信线路上搭线窃听私人谈话或截取通讯内容。监听措施主要适用于可能判处死刑、无期徒刑以及一年以上监禁刑的严重犯罪案件和涉及重大罪名的犯罪案件，如贪污、贿赂、谋杀、抢劫、绑架、严重毒品犯罪等案件。在监听适用条件上，只有当使用常规侦查措施无法实现侦查目的或使用过于危险时才允许使用监15听措施。在监听审批程序上，侦查人员必须以书面形式先向有管辖权的法官申请签发授权令状，在紧急情况下，侦查机关也可以先行监听，但必须在 48 小时内向法院提交认可申请。监听以其拟达到目的所需的必要时间为限，一般不超过 30 日，期限届满仍需监听的，可申请延长，延长期限最长不超过 30 日。监听的内容应当录音或记录，并保证不被剪辑或修改，在监听完毕后，这些录音和记录必须立刻送交签发授权令状的法官处密封保存。同时该法还规定了对监听进行监督的措施以及非法监听的民事救济和刑事处罚制度。
到 20 世纪 70 年代以后，美国为调整监听措施的具体适用，先后又颁布了五部有关监听的法律，分别是 1978 年的《外国情报监察法》、1986 年的《电子通讯隐私法》、1994 年的《通讯协助执行法》、2000 年的《数字隐私法》和 2001 年的《爱国者法》。可以说，美国的监听制度具有其完善的立法体系和严谨的运作机制，并配备了有效的监督措施和救济机制，对完善我国技术侦查措施立法规制具有十分重要的借鉴意义。
（二）英国
在英国，技术侦查措施主要有通讯截取和秘密监视两种，其中通讯截取历史悠久，一直被视为英国皇室的固有特权，而无需国会立法赋予。到 1985 年，英国国会正式通过了历史上第一部有关截取通讯的专门立法《通讯截取法》，其对通讯截取的条件、程序以及违法截取的救济都进行了明确规定。根据该法，通讯截取必须是基于维护国家安全、经济稳定，预防、侦查重大犯罪的目的才可使用。[16]
当然，这个规定在英国学术界曾引发很多批评意见，认为太过笼统而极易滥用。该法规定通讯截取实行行政审查模式，审查的主体是内政大臣和法律规定的高级官员，即依据对当事人权益侵犯程度的不同分别由不同等级的行政官员审批。通讯截取的主体限于警察和情报部门，而不包括其他的司法机关，警察和情报部门依据内政大臣或高级官员依法签发的授权令状进行通讯截取。[17]
通讯截取的使用期限为 2 个月，情况复杂还需要继续使用的，经内政大臣或高级官员批准可以再延长 2 个月。为防止通讯截获措施滥用，该法还规定对于违法截取通讯构成犯罪的处以 2 年监禁，并设立了裁决委员会和专员作为专门的监督机构。裁决委员会由资深律师组成，独立行使监督职责，不受行政机关约束，对通讯截取的监督既可主动进行，也可由当事人申请开始。当通讯截取行为违法时，裁决委员会可以作出撤销通讯截取的令状，禁止摘抄、复制截取的通讯信息，并提出赔偿申请人损害的命令，以纠正违法截取行为。专员由首相任命，负责对通讯截取活动进行监督，但其对通讯截取的违法行为只有调查权而无处理权，当其发现通讯截取行为违法时，可以展开调查并将调查结果向首相报告。
英国《通讯截取法》构建了通讯截取的基本框架，一定程度上限制了侦查部门对通讯截取措施的滥用，但是该法内容不够全面，缺少对通讯截取适用范围以及情报业务通讯截取等内容的相关规定。此后，英国于 1994 年又通过了《情报业务法》，填补了通讯截取措施在情报业务方面的空白，构筑起了英国通讯截取完整的法律体系。2000年英国颁布了《侦查权规制法》，对包括通讯截取在内的一些技术侦查措施作出了进一步的规定，如限定了案件的适用范围，授予了法官排除通过违法截取行为所获证据的决定权，设立了行政监督和司法监督程序，对通讯截取行为进行外部监督，以保障相对人的合法权益。
英国有关技术侦查措施的立法内容多分散于几部专门法律中，体现了英美法系不成文法的立法模式，使得技术侦查措施法律规范始终能够保持不成文法律的弹性和张力，进而弥补技术侦查措施种类的变化与法律的滞后性之间的矛盾。此外，在英国，技术侦查措施同样坚持必要性原则和相关性原则，但其不足之处在于其对技术侦查措施的必要性和相关性并未进行严格限制，可能导致技术侦查权力滥用。
二、大陆法系国家的法律规定
（一）德国
德国技术侦查措施的种类主要有监听、邮件检查、秘密拍照等，由于其一直以来比较重视对公民隐私权的保护，所以直到 1968 年制定联邦法律时才正式授权警察可以在犯罪侦查中采取监听措施。1975 年，德国在修订《刑事诉讼法典》时增加了“监视电信通讯”一节内容，以保护公民权利免受不当监听措施的侵犯。该节作为德国监听措施的主要法律，标志着德国监听制度的正式建立。[18]
其规定监听措施只适用于谋杀、抢劫、绑架、毒品、危害公共安全、反和平等 15 项严重的犯罪行为，并且只能监听公共通讯设备及公共建筑或露天场所内的通话，不可监听公民私人住宅内的谈话。监听措施批准主要由法官决定，在延误就有危险时也可由检察官决定，但检察官决定后必须在 3 日内获得法官的确认，否则即失去效力。法官的监听决定同样采取授权令状形式，内容包括犯罪嫌疑人的姓名、住址，监听的方式、期限等。监听的期限最长不得超过 3 个月，期限届满后如监听的法定事由依然存在，则可申请延长 3 个月。
1994 年，德国通过对刑事诉讼法、刑法等法律的修改，对监听的范围、条件、决定权以及侵权救济等内容作了更为详细的规定，即当有充分的理由怀疑某人实施了谋杀、抢劫、绑架、毒品等重大犯罪行为，采取其他侦查手段效果甚微或无法达到侦查目的时，可以由 3 名法官组成的合议庭签发附期限的令状，对犯罪嫌疑人的住所采取监听措施。同时为了防止侦查部门恣意采取技术侦查措施，德国设立了两个完全独立的监督机构，分别是由 5 名联邦议会议员组成的众议院委员会和由具有法官资格的委员长与 2 名委员组成的独立委员会。联邦政府必须每年向联邦议会报告技术侦查措施的采取情况，各州政府也必须将技术侦查措施的采取情况向州议会报告，并接受州议会监督。[19]
此外，德国《刑事诉讼法典》对邮件检查也作了具体的规定，即侦查部门为了查明案件，认为有必要对邮政部门收发的嫌疑人的邮件进行检查时，可向法官提出申请，由法官决定是否扣押检查。在紧急情况下，检察官也可以作出扣押决定，但仍须在 3日内获得法官确认。邮政部门在法官签发授权令状后，必须将邮件交与检察官，再由检察官转交签发授权令状的法官进行检查。收件人有权知晓邮件被扣押的事实，并获得被扣押邮件的复印件，但如果这样做有碍犯罪侦查，侦查部门也可以不向收件人送达被扣押邮件的复印件。当然，与犯罪案件无关的邮件，侦查部门应当毫不迟延地退还邮政部门，如果侦查部门检查行为违法，通过其获取的证据，法院也将不予采纳。德国作为大陆法系国家，其有关技术侦查措施的立法模式体现了制定法的传统，而且相关法律规定也较为完备，不仅涉及到技术侦查措施的种类、适用范围和审批程序，对其的使用期限、侵权救济等事项也作了明确规定，为我国技术侦查措施法律规制提供了比较合理的立法路径，具有一定的借鉴意义。
（二）法国
法国作为典型的大陆法系国家，同德国一样有着制定法的传统，其许多成文法对职务犯罪都有所规定，如受贿罪、诈取罪、盗用公款罪、滥用职权罪等，而其对职务犯罪等严重犯罪行为所采取的技术侦查措施主要有通讯截留，录制和抄录邮电通讯等。由于法国在很长一段时期内未对技术侦查措施进行立法，导致司法实践中频发技术侦查措施侵权事件，引起社会民众高度不满。迫于社会压力，法国于 1991 年对其《刑事诉讼法典》进行了修订，就有关通讯截留的案件适用范围、条件、程序、期限等作了具体规定。
根据法国《刑事诉讼法典》，通讯截留是指对侦查对象的电话线路实施监听，但不包括对私人住宅内谈话的监听，其主要适用于可能判处两年或两年以上监禁刑的重罪和轻罪案件，而且是为了“侦查之必需”,即采取一般侦查措施无法实现侦查目的，只能采取这种措施。[20]
在法国，只有预审法官可以根据法律和侦查的需要，以书面形式作出截留经电话线路发出的通讯的决定，决定应当载明截留通讯人的姓名、特征、住址、所涉罪行以及允许截留的期限等。通讯截留最长期限为 4 个月，如果需要继续采取截留措施必须以同样的方式重新作出决定。对于截留的通讯，要进行录制和抄录，载明具体日期和时间后归入卷宗。预审法官或委派的司法警察可以抄录有利于査明案件事实真相的通讯，犯罪嫌疑人的律师在庭审阶段也可以查阅通讯的录制或抄录件，如果当事人对录制或抄录件的内容有异议，可以要求鉴定。通讯截留所获取的材料同样可以作为证据使用，对于与犯罪行为无关的材料，公诉期届满后必须及时销毁并作好记录。[21]
根据上述法国有关通讯截留措施的规定，可以看出，法国承袭了大陆法系成文法的传统，由其《刑事诉讼法典》对通讯截留措施进行授权，并通过明确通讯截留的案件适用范围、条件、程序和期限等内容，严格限定通讯截留措施的使用。但是，法国《刑事诉讼法典》对通讯截留措施案件适用范围的规定过于宽泛，致使许多案件都可采用通讯截留措施，这也正是法国技术侦查制度备受诟病的一个重要原因，但是法国技术侦查在实务中的操作规程却值得我国借鉴。
