第二章 我国技术侦查措施在职务犯罪案件中的适用现状
第一节 我国技术侦查措施在职务犯罪案件中的立法现状
一、技术侦查措施在刑事诉讼法修订前的规定
在 2012 年《刑事诉讼法》修订之前，我国侦查部门对技术侦查措施的适用主要依据的是我国人大立法机关和政府机关制定的一些普通法律和部门规章。1993 年，《国家安全法》经全国人大审议通过并颁布，其规定：“国家安全机关为侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”.①这是我国第一部涉及技术侦查措施规定的重要法律。其后，1995 年《人民警察法》颁布，也提及到技术侦查措施，其规定：“公安机关为侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”.②两部法律中提及的“技术侦察”的含义与“技术侦查”并无区别。
为能在侦查实践中很好的运用技术侦查措施，之后，公安部等部门陆续制定了一系列有关技术侦查措施实施细则的部门规章，对上述两项概括性条款进行具体解释。
如公安部在 1993 年制定的《关于贯彻实施〈国家安全法〉的通知》，在 2000 年制定的《关于技术侦察工作的规定》以及我国在 2005 年加入的《联合国反腐败公约》等，这些规章都是对本部门侦查机关采取技术侦查措施在具体操作方面的一些细则性规定。
由于规章不是法律，自然没有法律的效力，也就无权规定技术侦查措施的适用主体，其适用主体，也只能依据《人民警察法》和《国家安全法》的规定授予公安机关和国家安全机关。[10]
而检察机关是否具有适用资格，只是在 1989 年，检察机关为了有效打击重大经济类犯罪和贪污贿赂犯罪，与公安部联合制定了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。该《通知》规定，对重大经济类犯罪案件和极少数的贪污贿赂犯罪案件，检察机关认为有必要采取技术侦查措施的，经过严格批准手续，可以交由公安机关协助执行。根据该《通知》，技术侦查措施仍主要由公安机关执行，同时该《通知》只是国家机关之间履行相互协助职能的一种内部规定，其本身也不是法律，亦不能授予检察机关采取技术侦查措施的权力。
从上述《国家安全法》、《人民警察法》等有关法律法规和内部规定可以看出，在2012 年《刑事诉讼法》修订前，我国只有公安机关和国家安全机关拥有采取技术侦查措施的权力，但是这些规定基本上都是概括性的规定，既对技术侦查措施的内涵、种类，适用范围没有明确界定，而且对技术侦查措施的适用条件、批准手续规定的很模糊，更没有涉及对技术侦查措施的监督和权利救济机制。因此，我们需要在以后的立法中去完善技术侦查措施的有关规定。
二、技术侦查措施在刑事诉讼法中的具体规定
2012 年，全国人大审议通过了《刑事诉讼法修正案》。为适应打击犯罪的新形势，新《刑事诉讼法》通过专节就技术侦查措施的案件适用范围、条件、批准、期限、所获材料的处理等方面在一定程度上进行了规定，使技术侦查措施的立法地位进一步得到提高。从国家程序法的高度对技术侦查措施进行规定，使侦查机关采取技术侦查措施从秘密状态走向法制化轨道，有效地规制了侦查机关对技术侦查措施的滥用，从而更好的保障公民合法权利不被侵犯。
新《刑事诉讼法》在规定技术侦查措施案件适用范围、条件、批准、期限、所获材料的处理等方面的同时，也规定了在特定的职务犯罪案件中，检察机关亦有权决定采取技术侦查措施，并从七个方面对检察机关采取技术侦查措施作了规定：
（一）规定了技术侦查措施的适用时间新《刑事诉讼法》规定，检察机关对所管辖的特定职务犯罪案件，在立案后，才可以考虑采取技术侦查措施。这说明，检察机关采取技术侦查措施必须是在立案后，对立案前的初查阶段与尚达不到立案标准的案件，为防止侦查人员过度使用技术侦查措施而造成公民权益不必要的侵犯，不能考虑采取。
（二）规定了技术侦查措施的适用条件新《刑事诉讼法》规定，检察机关不得随意采取技术侦查措施，采取技术侦查措施必须是为了侦查犯罪的需要。如果采取一般的侦查措施能够解决问题，就不能靠以侵犯公民隐私权为代价的技术侦查措施来解决。该规定体现了技术侦查措施的必要性原则或亦称最后手段原则，所以采取技术侦查措施必须进行必要性审查。
（三）规定了技术侦查措施的适用范围在技术侦查措施的案件适用范围上，新《刑事诉讼法》的规定体现了重罪原则，即检察机关只能对三种重大职务犯罪案件采取技术侦查，一是贪污犯罪案件，二是贿赂犯罪案件，三是国家工作人员利用职权侵犯公民人身权利的犯罪案件，但犯罪情节均须达到重大。这三种职务犯罪破坏的都是国家廉洁奉公的形象，且犯罪行为隐蔽性强，不易被发现，对社会的危害性较大。
（四）规定了技术侦查措施的批准程序由于技术侦查措施在侦查破案中的独有优势，侦查机关在侦查实践中便过分依赖于技术侦查措施，导致侦查机关过度使用或滥用技术侦查措施的行为时有发生。为避免侦查机关对技术侦查措施的过分依赖，有必要对其的采取进行严格控制，新《刑事诉讼法》规定，采取技术侦查措施，必须有严格的批准手续，未经批准不得采用。
（五）规定了技术侦查措施的适用期限侦查机关是在当事人不知情的情况下对其实施技术侦查，如果这个实施期限越长，那么当事人合法权利被侵犯的可能性就越大。新《刑事诉讼法》为避免公民合法权利长期处于不安全状态，对技术侦查措施的适用期限作了严格限制，即技术侦查措施适用期限为 3 个月，自批准决定签发之日起生效，期限届满后，对于疑难复杂案件仍需继续采取的，经批准可以延长有效期，但以 3 个月为限，如果不需要则必须立即停止。
（六）规定了技术侦查所获材料的处理侦查机关在实施技术侦查措施的过程中，必然会获取大量信息材料，这些信息材料有的与案件有直接关联，有的与案件无任何关联，属于犯罪嫌疑人正常生活中的一部分，而对这些信息材料处理不当，甚至泄露就会直接侵犯当事人的隐私权。因此，新《刑事诉讼法》规定，侦查人员必须对通过技术侦查措施获悉的有关秘密和个人隐私保密，对与案件无关的信息材料应当及时销毁，相关协助单位和个人也负有保密义务，而且这些信息材料不能用在法律规定之外的方面。
（七）规定了技术侦查所获证据的使用在新《刑事诉讼法》修订前，由于没有法律依据和授权，通过技术侦查措施获取的信息材料，不能在起诉和审判阶段作为证据使用，只能在侦查阶段作为破案线索进而再去发现和收集证据，极大的影响到其在侦查破案中的效果。新《刑事诉讼法》赋予了采取技术侦查措施所获取的材料在起诉时可以作为证据使用的合法性。同时，为保护相关人员的人身安全和避免发生严重后果，可以采取相应保护措施，并授予审判人员在庭外核实证据的权力。
我国对技术侦查措施的立法以及赋予检察机关对职务犯罪采取技术侦查措施的权力，对我国有效打击职务犯罪，转变侦查模式，遏制刑讯逼供等方面起到了重要作用。
但是由于立法规定上的原则性和模糊性，许多问题也开始在实践中突显。
第二节 我国技术侦查措施在职务犯罪案件中的立法缺陷
一、技术侦查措施的概念和种类模糊
新《刑事诉讼法》在第 148 条分别规定了公安机关和检察机关采取技术侦查措施的案件范围以及适用条件等，但没有界定技术侦查措施的具体概念，更没有限定技术侦查措施的具体种类。这固然与现代科学技术飞速发展，技术侦查措施无法一一列举的因素有关，但这与第 150 条规定的严格按批准的措施种类采取技术侦查措施相矛盾，使得《刑事诉讼法》对其的规范化仍显不足。由于概念和种类界定的缺失，侦查机关在侦查实践中对技术侦查措施边界和范围的掌握就显得模糊和困难，就很有可能会根据需要扩大技术侦查措施的种类，导致技术侦查措施的滥用，从而使国家的强制侦查权得不到相应的控制，对公民权利的保护也就始终处于风险之中。另一方面，侦查机关也可能由于对技术侦查措施的概念和种类不明确，在采取时考虑过多，会担心对某些案件实施某种技术侦查措施达到的效果与对嫌疑人合法权利造成的侵害或嫌疑人对社会的危害程度，是否比例合理，进而不敢放手采取而给侦查工作的效率带来影响。
目前在立法对技术侦查措施概念和种类界定都缺失的情况下，我们只能继续依照政府部门制定的部门规章予以确定，但由于这些规定一直处于秘而不宣的状态，国家、社会、个人就很难去监督其的实施情况及质疑其是否合法。[11]
二、技术侦查措施的批准程序不明确
新《刑事诉讼法》第 148 条规定了技术侦查措施的批准问题，但其只是笼统的规定要经过严格的批准手续，对于什么是“严格的批准手续”,以及由谁来批准，批准的程序是什么并没有作出明确规定。那么如此概括性的规定在实践中也就无法进行规范化的操作，这不仅不符合我国刑事诉讼程序公开透明原则的要求，也不利于对技术侦查措施的实施进行规制和监督。首先，技术侦查措施批准程序规定的缺失，既无法在启动上对其进行规制，也无法在实施上对其进行监督，对公民的权利构成了潜在的威胁。其次，我国公安机关根据其内部规定，对不同的对象采取不同的批准程序。其中对一般对象实行内部批准的形式，即由地市级公安机关负责人批准，虽然内部批准有明确的批准主体和批准程序，但由于批准主体和申请主体的执法目的相同，其主要考虑的是侦查犯罪的实际需要，而对采取的必要性一般都持肯定态度，这必定将削弱内部批准程序的审查功能。[12]
所以，具体批准程序规定的缺失以及在实践中的内部批准形式，无疑相当于是授予了侦查机关自主决定采取技术侦查措施的权力，进而无法对其进行有效的监督和制约，滥用和过度使用就显的很平常。同时，我国也没有规定在紧急情况下是否有特殊的批准程序，以防止错失有效侦查时机，影响侦查效率。
三、缺乏有效的监督机制和救济措施
新《刑事诉讼法》虽然在很多方面对技术侦查措施作了规定，但却没有涉及对其如何监督以及侵权后权利如何救济的问题。在司法实践中，我国对技术侦查措施的监督主要采取的是内部审批监督方式，这种方式虽然少了许多中间环节，有利于提高侦查效率，但由于批准主体和申请主体共同的执法利益，致使技术侦查措施的采取和批准自主性太强、任意性过大，很难起到良好的监督作用。同时，由于技术侦查措施具有秘密性的特点，其批准决定和实施过程对外是保密的，作为监督法律执行的检察机关就很难发现违法的技术侦查行为，即使检察机关在侦查监督工作中发现违法的技术侦查行为，其在调查取证上也很困难，更不用说对其提出纠正意见或处理决定。
此外，技术侦查措施在新《刑事诉讼法》中的有关规定，都只是原则性表述，没有涉及到具体的实施，同样也没有涉及到监督和救济，正所谓无救济则无权利，对技术侦查措施规定再多，当合法权利被侵犯而得不到及时救济，都是毫无意义的。具体到技术侦查措施侵权后的权利救济，一般来说，应当赋予当事人技术侦查措施的知情权、异议权、求偿权和非法证据排除请求权等。但是由于技术侦查措施秘密性和强制性的特点以及对其进行监督规定的缺失，使得当事人很难维护自己的合法权益。因此，为了切实保障公民合法权益，应该建立起有效的救济措施。
四、检察机关缺乏完整的技术侦査权
在《刑事诉讼法》修订过程中，立法者曾考虑是否可以同时将技术侦查措施的决定权和执行权都授予检察机关，特别是执行权，但鉴于技术侦查措施对技术和设备的要求较高，而检察机关在这方面相对滞后，以及公安机关与检察机关在司法职能上的分工，修订后的《刑事诉讼法》对检察机关采取技术侦查措施的权力进行了分解，即检察机关对是否需要采取技术侦查措施具有决定权，而技术侦查措施的具体执行则由有关机关执行。这种由其他机关具体负责执行检察机关侦办案件所采取的措施的规定，实际剥离了检察机关的技术侦查权。首先，这种做法在侦查实务工作中缺乏规范性，技术侦查措施交由公安机关执行一方面扩大了知情面，容易造成泄漏，另一方面，交付执行手续复杂，程序繁琐，并且耗时长，不能完全按照检察机关的侦查计划进行。尤其是当公安机关自身案子多、任务重、压力大时，便没有更多的精力投入到检察机关侦办的案件中，对要求其协助采取的技术侦查措施，就有可能出现协助不力甚至消极拖延的情况，进而不利于职务犯罪侦查的整体推进。其次，公安机关的侦查人员对职务犯罪侦查缺乏具体实践经验和方法，可能会抓不住案件重点环节，导致错过侦查的最佳时机。最后，由于职务犯罪案件的犯罪主体都是国家机关工作人员，公安机关作为国家行政机关，对这些犯罪主体进行技术侦查时，尤其是当侦查对象是公安机关内部人员时，就不能很好的达到运用司法权监督和制约行政权的目的。这就把技术侦查权一分为二，使其失去了应有的完整性，影响了检察机关职务犯罪的侦查效率，既不利于技术侦查措施的实际运用，也不利于职务犯罪案件的有效打击。
