引 言
信用证是银行（幵证行）根据客户（开证申请人）的要求和指示，或主动向另一方（受益人）签发的书面约定，根据该约定，如果受益人满足了约定条件，幵证行将向受益人支付信用证中约定的金额。⑴信用证最早幵始使用于19世纪欧洲商业银行之间，伴随着国际贸易飞速发展，信用证发展成为目前最重要的国际贸易支付手段。与此同时，提单作为最重要的海上运输单证，具有货物收据、海上运输合同证明和物权凭证的功能。物权凭证功能使提单具有和提单下货物同等的价值，使提单上设置质权成为可能。[2]信用证项下提单质权更是有着非常重要的实践意义的。首先，能够保障以提单为媒介、以信用证为支付方式的交易活动的安全。信用证项下提单质权为质权人银行的债权提供了有效的担保。在出质人无法履行信用证下的债务时，银行可以行使提单质权，就提单项下货物所拍卖或变卖的款项优先受偿，有效的降低了银行参与整个国际贸易支付环节的风险。？其次，银行参与到国际贸易中会减少卖方或者卖方利用提单诈骗贸易合同另一方当事人的发生。如果否认提单质权，则托运人不能在合理限度内获得银行的货币或其它方面的融资，而收货人则不能在就近的银行付款赎单，以赎来的提单提货。这无疑大大增加了国际贸易及国际运输中承托双方的风险，在今天的国际贸易及航运市场是不可想象的。最后，信用证项下提单质权能够有效地促进贸易效率的提升。
从交易时间及成本上看，市场中多了一种票据融资担保的方式，在国际贸易量的90%多是由海洋运输来完成的今天，这必然会在相当多的场合缩短交易时间，降低交易成本，顺应了市场经济发展的必然要求。
在最基本的以信用证为支付方式的国际贸易中，提单的流转过程应当是：买方向开证行提出幵证申请，开具以卖方为受益人的信用证，卖方即受益人在托运港将货物交给承运人，承运人在验明货物并装船后向卖方出具提单，议付行审核并取得合格提单后向卖方垫付货款，之后向开证行出具提单要求偿还垫付货款，最终由开证行持有提单并由开证申请人付款赎单之后持提单要求承运人交付货物。
实践中有很多开证申请人资金紧张无法按时付款赎单，此时会转而向银行申请进口押汇服务，同时要提供相应的担保，而在由银行占有的提单上设立提单质权无疑会提供数额相当的担保也能够免去提供其他抵押等担保的繁琐之程序，因此在实践中被广泛釆用。我国实务中，信用证项下提单质权一般存在两种情形：开证行与开证申请人间的提单质权、进口押汇行与进口商之间的提单质权。
目前，我国信用证项下提单质权引起的纠纷众多，理论界对信用证项下提单质权已略有笔墨，但对于一些观点也没有达成统一的意见。对于理论与实务中的冲突，现有文章动辄以修改法律或者纳入让与担保等制度为解决方案，较少的以解释论对信用证项下提单质权进行分析。本文采用理论与案例相结合的方式，以对我国现有法律的解释为方法对信用证下提单质权的理论基础、信用证项下提单质权旳设立、各方法律关系以及权利的实现进行了探讨，提出了自己的观点，以期能够为理论与实务界对信用证项下提单质权的认识提供帮助。
第1章 信用证项下提单质权概述
信用证作为一种金融工具、一种贸易结算方式，是国际货物贸易发展的产物之一。其中，提单和信用证的结合，即跟单信用证付款方式，已经成为最为常用的国际结算方式，它以银行信用代替了商业信用，在确保收汇安全的同时，还可以以进出口押汇等形式为买卖双方提供短期融资，很大程度上便利了国际贸易，被誉为“国际贸易的血液”.[6]伴随着国际航运事业的飞速发展，信用证项下提单质权已经被普遍接受采用，其相关内容得到了补充和提升，可以说提单质权是提单法律制度中十分重要的一个部分，在运输、买卖和支付等环节起着举足轻重的作用。
1.1信用证项下提单质权的界定
1.1.1信用证项下提单质权的含义与性质
提单质权最早的起源可以追溯到欧洲一些银行的货物抵押贷款业务，提单质权的发展是伴随着航运事业繁荣而幵始的，目前信用证项下提单质权己经融入国际贸易、国际运输和国际结算等众多领域各个环节，其内容和作用也随着航运和国际贸易的发展而更加丰富。
质权是指债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。[“同时，我国《物权法》第208条对动产质权的定义是”为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。“信用证项下提单质权是一种信用证业务中以提单为质物的质权，信用证项下提单质权的债权人应该是承兑信用证的银行。通过对信用证业务的分析并结合质权和动产质权的含义，信用证项下提单质权含义应当可以归纳为：在信用证支付业务过程中，银行为担保债权的实现，依法控制债务人或第三人的可转让的提单，在债务人不履行到期债务或发生了当事人约定的实现质权的情形时，银行以提单项下的货物依法拍卖、变卖，所得价款优先受偿的权利。由此可见，信用证项下提单质权具备如下法律性质：
首先，信用证下提单质权是以提单作为标的的一种权利质权。提单是指用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款构成承运人据以交付货物的保证。从以上对提单的定义描述中可以了解到，提单是海上货物运输中承运人或其代理人签发给托运人的一种权利凭证，这种凭证具有三个功能：一是证明承运人向托运人出具的货物收据；二是提单是承运人和托运人订有海上货物运输合同的证明；三是提单是承运人据以交付货物的凭证。权利质权最早的规定可以追溯到罗马法，罗马法中规定了信托质权、契据质权、物件质权和权利质权。[8]我国的质权制度沿袭了大陆法系的传统将质权分为动产质权和权利质权。根据《物权法》对权利质权的规定并参照动产质权的规定可以得知：权利质权是指以所有权以外的可让与的财产权为标的而设立的质权。[9]权利质权与动产质权最根本的区别在于动产质权以动产为标的物；权利质权的标的是出质人提供的作为债权担保的权利。如果认定提单质权为动产质权，则说明提单质权的标的物为动产。但是，提单是一种特殊的物，并不是动产，而是设定并证明持有人有权取得一定财产权利的书面凭证。从最纯粹的意义上讲，提单本身只不过为一张纸而己，无论对谁来讲均无任何意义，有意义的是记载其上的财产权利，因而提单质权在性质上不能认定为动产质权，而应将提单质权认定为一种权利质权。对此，《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）也予以确认。
其次，信用证项下提单质权是在国际贸易结算领域的权利质权。这种提单质权只发生在信用证中提单流转的业务中，基于银行向国际贸易中的买卖双方提供融资服务而形成的一种提单质权。在信用证项下提单质权的法律关系中，出质人往往是开证申请人或者进口商也就是国际贸易中的买方，而质权人则普遍是银行等垫付货款占有提单的金融机构。
1.1.2信用证项下提单质权的特征
（1）发生于法律关系复杂的跨国贸易支付过程中
国际贸易形势日新月异，本国贸易完全可以通过本国银行内部系统进行支付，因此采用信用证作为支付方式的国际贸易均为跨国贸易，也就是说卖方与买方不在一个国家，货物由卖方至买方往往需要经过海上运输，整个信用证项下提单质权关系往往是非常复杂的：不仅有位于不同国家的买卖双方还有位于不同国家的开证行、议付行和保兑行等银行参与，此外，签发提单的承运人也是整个信用证项下提单质权过程中重要的参与人。
（2）信用证项下提单质权的质权人是银行等金融机构
在信用证项下提单质权中，质权人承担着向卖方支付货物款项，取得对提单的占有并在买方付款赎单时向其交付提单的作用，而这种跨国贸易往往涉及金额巨大，需要质权人有充足的资金和良好的信用，银行为主的一些金融机构无疑是最符合这些要求的服务提供者。兑到底，信用证支付就是银行信用的让渡，[⑷这也就解释了为何一般都是由银行作为质权人参与到整个质权法律关系中的原因。
（3）信用证项下提单质权的适用规则多元化
信用证项下提单质权首先应适用关于提单和物权的法律规定。提单质权是一种权利质权，应适用权利质权的一般规定，即《物权法》第223条和224条的规定。对于权利质权没有特殊规定的部分，多数国家和地区的立法均采用权利质权适用动产质权的一般规定，我国《物权法》第229条规定”权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定“.权利质权的设定、效力和实行，除特别情形以外，一般适用动产质权的有关规定，这在很多国家和地区己被法律确认。
《德国民法典》第1273条第2项、《瑞士民法典》第899条第2款、《日本民法典》第362条第2款以及我国台湾地区《民法》第907条均有规定。权利质权作为一种物权，实质上是以有形财产的交换价值来作为其他所有权以外的财产权的担保。[”]因为在判断动产质权的规则是否能在权利质权中适用时，重点是考虑其标的的特殊性，如果动产质权规则适用于该权利质权时不与权利的性质相冲突，则可准用。_在国际贸易支付中，会有不同国家的银行参与到信用证下提单质权的关系中，尤其是银行方面要适用国际上的统一操作规则。《跟单信用证统一惯例》（下文简称UCP600）对银行可以和拒绝接受的提单内容形式要求等方面就作出了较为详尽的规定，我国银行在进行信用证这种国际业务时应当适用国际商会制定的银行的统一操作规范。
（4）信用证项下提单质权所担保的主债权风险高
信用证作为国际贸易结算的主要方式往往承担着巨额款项的支付功能，一旦和提单欺诈结合，就会产生巨大的财产损失。近年来跟单信用证下多方串通利用伪造变造提单欺诈银行的案件屡见不鲜：受益人与开证申请人串通提交变造伪造单据此时对航运市场缺乏了解的银行很难去辨别提单真伪或者承运人是否真实存在，在垫付货款后，幵证申请人无法履行债务时又无法实现提单质权就会对银行造成经济损失，同时这种欺诈行为还会有损银行信誉，信誉对于银行来说就是生命线，可以决定银行的存亡。[‘“银行的客户会因为银行信誉的下降，将在银行中的存款挪走，减少了银行的流动资金，甚至会发生挤兑恐慌潮的发生。其他银行也会因为此银行信誉下降暂停对该行信用证的议付保兑，使银行无力开展国际业务。
1. 2信用证项下提单质权标的的确认
毫无疑问，信用证项下提单质权的标的是提单，但并不是所有的提单都可以作为信用证项下提单质权的标的。要想成为可以在信用证项下设立提单质权的提单，必须符合：应当具备权利凭证的作用、符合质物的一般要求以及满足信用证项下对设质提单的特殊规定。
1.2.1提单作为提单质权标的的前提
1.提单法律属性的争议
提单是否具有物权凭证属性是提单能否作为提单质权标的的前提条件。提单物权性的辩论从20世纪90年代中期就开始了，其主要观点有以下两种：（1）否定提单物权性--否定论观点。该观点是1996年李海在《关于”提单是物权凭证“的反思》一文中提出的，其认为”把提单说成是物权凭证是一场史的误会。“否定提单物权性，认为提单在任何领域都不具物权性。_这是少数派观点。（2）肯定提单物权性一一绝对论观点。持此观点的人认为，谁持有提单，谁就拥有提单项下的货物一一所有权观点谁持有提单，谁就占有提单项下的货一一占有权观点，这是主流派观点。
本文认为，否定说存在以下问题：（1）如果否定提单具有货物代表功能，那么提单流通中则不能适用善意取得制度，这不利于维护提单的流通性。我国现行法下的善意取得制度主要适用于物权，对于债权尚未有善意取得之效果，否定提单的可善意取得，则势必对于提单持有人的保护不足，不易于稳定社会秩序和维护交易安全；（2）将提单性质问题局限于海商法和有关提单运输的法律之内，而忽略了提单在贸易、金融领域的重要作用。尽管，提单”出生“于海上货物运输领域，”消灭“于海上货物运输领域，但不可否认的是，提单在贸易和金融领域发挥着日益重要的作用，而且也正是这些贸易和金融领域的现实需求从根本上推动了提单法律制度的发展。试想如果提单是一种债权凭证而非物权凭证，那么银行在提单上设立的质权针对的权利只是基于债权的提货权，银行无疑是不能接受的。因此，不论从提单在金融贸易领域的流转还是交易安全、提单持有人的保护来看，提单应当是具有物权属性的。提单也只有具备物权属性，才能成为提单质权的标的。
2.提单是”占有凭证“
国际货物买卖和国际支付的动态过程中，提单流转于”卖方一银行一买方“之间。在国际贸易领域，”为了满足贸易商在货物到达目的港之前处置货物的要求，因而创造了通过背书转让提单的制度。他们将提单和货物紧密联系起来，用提单代表运输途中的货物。“ 买方获取提单相当于取得提单项下货物的交付，却并不因此而取得货物的所有权；在国际金融领域，”银行以提单为担保为买方提供信用担保和资金融通，“提单的作用主要体现在进行国际结算时产生于银行和当事人之间的提单质权关系中。质权人银行通过对象征货物占有的提单进行占有，成立提单质权，担保自己的债权得以实现。简而言之，即在国际贸易、金融领域，提单流转法律关系中，提单交付具有与货物交付同一的效力，提单转让的效力取决于转让提单的基础法律关系。信用证项下提单质权设立的根本前提就在于质权人占有提单即可推定为占有提单下货物，在提单质权所担保的债权不能受到偿还时，可以就提单下货物优先受偿。这里的质权人对于提单是直接占有，对提单下货物是间接占有，货物的直接占有人是承运人。由此得言，国际贸易、金融领域之提单性质为”占有凭证“.
1.2. 2提单的出质条件
信用证项下提单质权是一种权利质权，故而应符合权利质权中对可以出质权利的要求。具体来讲应当具备以下条件：
1.提单应当有交换价值。由于质权是一种价值权，其标的须有变价的可能。这在法理上并不难理解，提单质权的实质是以提单的交换价值作为债的担保，提单物理形态就是一种纸张，作为其权利凭证本身不具有任何价值，只有当人们对其能够兑现其所承诺的实物价值有信心时，其才具有价值。如果提单没有交换价值也就证明提单下货物没有价值，也就无法以该交换价值为信用证项下的债权作担保，提单质权也就失去了存在的意义。在承运人收到货物后签发的提单，能够据以要求承运人交付货物，合法持有提单即可行使提货权，能够兑现其承诺的实物价值而具有交换价值。故承运人收货后签发的提单可以作为提单质权的标的。
2.提单应当可以流通。设定质权的目的不在于限制出质人实现自己的财产权禾IJ,而在于当债权人的债权不能实现时，通过债权人行使质权也就是变卖拍卖提单下货物使自己的债权得到清偿。因此，设定质权的提单必须是可转让的。如果该提单具有专属性，是不可转让的，那么质权人无法转让该提单或变卖提单下货物优先受偿。提单依据是否可以转让分为记名提单、指示提单和不记名提单。己名提单是指提单正面收货人一栏内载明特定的人或者公司的提单，承运人在目的港应该向特定的人或者公司交付货物。记名提单除可以从托运人转移至其上载明的收货人外，一般不能用以流通转让。《海商法》第79条即规定记名提单不得转让，但也有例外，有的国家规定经过司法程序，如法院作出裁定后，可以转让。因此记名提单除非经过司法程序认定为可以转让的外，原则上不允许设立质权。指示提单是指提单上收货人一栏载明”由某人指示“或”凭指示“字样的提单。指示提单经过指示人背书后发生转让，实现提单的流通。因此，指示提单可以作为提单质权的标的。不记名提单，指提单正面收货人一栏内，不载明具体的收货人，通常只注明”持有人“或”交与持有人“字样的提单，不记名提单通常通过交付即实现其转让，因此不记名提单不需任何背书等程序即可作为提单质权的标的。由此可以看出，可以设立质权的提单主要是指可以转让的指示提单和不记名提单以及经法定程序认定后可以转让的记名提单。
3.提单下货物权属清晰的提单。”权“即对货物所享有的权利，”属“即对该货物享有权利的归属。_提单下货物权属不清的提单主要是指（1）对提单下货物权属有争议的。当事人因对货物权属不明正请求人民法院做出确认判决或正申请仲裁机关做出仲裁，在终局决定之前，在提单上不得设立质权。（2）提单下货物处于国家强制力控制下的提单。国家有关机关基于法定原因对提单下货物采取查封、扣押、监管等强制措施的提单，其上不得设立质权。
4.提单出质人可以处分的提单。权属清晰但出质人不享有提单的处分权也不能在提单上设立质权。这里说的处分权，是指权利主体依法对提单进行处置的权禾IJ,包括转让提单、在提单上设立他物权。以出质人不享有处分权的提单进行出质，该提单的交换价值将不能合法实现，提单质权将无法实行。对提单享有处分权的人，多为提单的所有人，在信用证项下提单质权中多体现为国际贸易的买方。
1.2.3信用证项下设质提单的特殊要求
在国际贸易的实务中，信用证中提单条款一般要求是：全套清洁无暇、货己装船、运费预付、空白抬头、空白背书并注明”通知买方“的提单。[2”银行设定提单质权最理想的提单是全套己装船指示或不记名清洁海运提单。本文结合UCP600从银行的角度分析信用证项下设质提单的特殊规定。
1.提单应当真实反映货物的装运情况。没有真实反映出货物装运情况的提单，在通过拍卖变卖实现提单质权时很难找到乐于接受这种提单的受让人，会导致提单质权难以实现。[29]因此，银行只接受在真实反映货物装运情况的提单上设立质权。这里所说的装运情况首先应包括货物的装船日期。如果承运人签发倒签提单或者预借提单会将一个装船时间的虚假情况传递给收货人或提单持有人，将会使买方丧失合法的拒收货物和解除买卖合同的权利，不仅有违民法上的诚实信用原则，甚至可能构成与托运人恶意串通欺诈善意第三者收货人。同时作为承运人，签发预借提单后，如若托运人在骗取结汇后不知所踪，承运人将承担凭单交货的责任。在实务中，银行审单遵循严格的单证相符原则即只要表明单证相符，就会对此承兑付款，很难去核实真实的货物装运日期，也就意味着受益人可以在不交付货物的情况下顺利骗取货款，会严重损害买方和银行的利益。真实地反映货物的装运情况还应当包括真实反映承运人接收货物时货物的状态。如果货物在卖方向承运人交付时就存在质量上的缺陷，那么此提单下的货物价值肯定要出现减损，也就是提单的交换价值降低，这无疑是质权人事前应当知晓的，因此，只有反映出货物装船时真实状态的提单才能被质权人接受。此外，提单还应当真实反映出货物所装载的位置。由于海上运输的特殊性，装载于甲板的货物会承担更大的遭受雨淋水浸或被巨浪卷入海中的风险，这些都会造成提单质权出质提单交换价值的不确定性，因此，提单应当真实反映出货物装载的位置，以便质权人知悉所面临的风险再决定是否接受出质提单。
2.提单应当明确表明持有人与承运人间的权利义务关系。提单在转让后，提单持有人和承运人的权利义务要依据提单确定。在提单质权所担保的债权没有履行时，质权人可以行使提单质权，从而成为提单的持有人，然而在租船运输中一些提单中没有写明承运人和提单持有人之间的权利义务关系，提单持有人缺乏应有的法律保障，很容易陷入不必要的法律争端中，[32]因此很少有人愿意受让这种提单，这也会导致质权人很难通过变卖提单来实现提单质权，所以只有明确表明提单持有人与承运人间权利义务关系的提单才会被质权人接受作为出质提单。
3.出质提单也可以是电子提单。电子提单是指以电子通信方式部分或全部实现纸面提单功能的电子文件或电子机制。_银行在接受卖方提交的相关单据并支付货款后，便获得对电子提单的控制（“占有”），也就意味着其获得了对货物的推定占有。一旦买方无理拒付合格单据，或因破产而失去支付能力，则相应的银行就可以转卖电子提单，或者将电子提单项下的货物折价或将其拍卖或变卖，并因此受偿。由此而言，电子提单的转让也意味着对货物推定占有的转让，电子提单也是货物权利的象征。既然提单质权属于权利质权，而电子提单又是货物权利的象征，其承载的是可转让的财产权利，则即使电子提单是无形的，也可以成为提单质权的标的。首先，卖方在将相关单据提交给付款行并获得货款的支付后，银行也相应地获得对电子提单的控制（“占有”），并进而控制了对货物的推定占有。一旦买方不能或不愿付款赎单，则银行就可以将电子提单转卖，或者将电子提单项下的货物折价或将其拍卖或变卖，并因此受偿。因此，在理论层面上，电子提单可以作为提单质权出质物。UCP600规定必须提交纸面形式提单，而不得提交电子形式提单，eUCP第3条对UCP600中的相关概念进行了重新定义，以使其满足电子交单的需要，对“单据”进行扩大解释，使其包含电子记录。因此电子提单出质在实践中也是可行的。
1.3信用证项下提单质权的表现形式
我国实务中，信用证项下提单质权一般存在于以下两种情形：一个是开证行与开证申请人间的提单质权；一种是进口押汇行与进口商之间的提单质权。
1.3.1开证行与开证申请人之间的提单质权
幵证申请人即国际贸易中的买方，受益人即国际贸易中的卖方，开证行是接受开证申请人的申请开立信用证且一般位于开证申请人所在地的银行，议付行是接受幵证行的委托向受益人支付货款并收取单据且一般位于受益人所在地的银行。如果幵证申请人与开证行在幵证申请书中约定设立提单质权作为开证行塾付货款的担保，那么双方间成立了信用证项下开证行与开证申请人间的提单质权。在幵证申请人不履行付款赎单义务时，幵证行即有权实现提单上设立之质权。
1.3.2进口押汇行与进口商之间的提单质权
在未设立提单质权的信用证业务中，开证行对外兑付信用证从而控制了提单后，幵证申请人由于资金问题无法履行信用证关系中付款赎单的义务，如果双方都同意继续使用开证行的融资，则双方就会进而转做进口押汇。开证行将以进口押汇行的身份提供给开证申请人一个额外的短期融资服务，此时开证申请人是以进口商的身份接受此种融资服务。此融资服务要比原来的开证申请时的贷款时间长一些，利息也会相对增加。如果开证申请人同意，以进口商的身份向进口押汇行（也就是开证行）申请进口押汇服务并与进口押汇行签订进口押汇协议书，在其中约定以提单质权作为此次债权的担保。在签订进口押汇协议与信托收据后，进口押汇行会放单给进口商，进口商将提单或货物出售给一个愿意付出公平价格的第三人。进口商有义务将出售货物所得价款偿还银行设定在质物提单上的债务。通过银行的进一步融资，幵证申请人无需动用自有资金就使整个交易得以完成，很大程度上降低了交易成本，减低了风险。
1.3.3信用证项下两种提单质权的区别
虽然这两种提单质权都是基于信用证业务设立的，但是仍存在明显的区别：（1）设立提单质权的依据不同。开证行与开证申请人间的提单质权是在申请开立信用证时，当事人通过开证申请书设立的；进口押汇行与进口商间的提单质权是通过进口押汇协议设立的。（2）设立提单质权的时间点不同：开证行与开证申请人间提单质权是在开立信用证之前设立的，此时开证行并未开出信用证也就并未占有提单；进口押汇行与进口商间的提单质权是在银行兑付信用证的情况下，进口商无法付款赎单申请设立提单质权，此时提单已由银行占有。（3）在不同的提单质权中同一主体的身份不同：在开证行与开证申请人间提单质权中，质权人是开证行，出质人是开证申请人；在进口押汇行与进口商间提单质权中，质权人虽仍为开证行但是是以进口押汇行的身份参与的，出质人仍未开证申请人但是是以进口商的身份参与此提单质权的。
