第2章 信用证项下提单质权的设立
信用证项下提单质权的设立制度在整个信用证项下提单质权制度中具有十分重要的地位，它不仅决定了信用证项下提单质权是否得以成立，而且对信用证项下提单质权的最终实现具有基础性作用。信用证项下提单质权的设立，一般适用权利质权和动产质权的一般规定。[“]但是，信用证项下提单质权具有自身的固有特性，在设立方面必然有自身的特点。因此，不能完全等同于权利质权和动产质权的设立。关于信用证项下提单质权的设立，比较重要的主要是信用证项下提单质权的当事人、设立提单质权的合意以及提单质权的公示等几个问题。
2. 1信用证项下提单质权的当事人
2.1.1信用证项下提单质权人
提单质权人是提单质权合同中享有质权的一方当事人。提单质权是担保银行为买方垫付货款形成的主债权的从权利，因此，提单质权人须为质权担保的主债权的债权人也就是银行。开证行与开证申请人的提单质权关系中，质权人是开证行；进口押汇行与进口商的质权关系中，质权人是进口押汇行。按照目前银行开展的业务而言，开证行往往就是进口押汇行，这两个提单质权关系中质权人往往是一个人。由于信用证下提单质权所担保的债权往往是国际贸易中产生的，具有数额巨大且银行风险较高的特征，故一般要较大规模的银行才会开展信用证业务。同时信用证业务的本质就是银行信用的让渡，良好信誉的银行会有较多的外国银行对其开立的信用证进行议付或者保兑，因此开证申请人一般都会选择规模较大信誉良好的银行作为开证行。
信用证项下提单质权人虽然会在质权存续期间占有提单，但此时提单质权人与提单持有人并不具有相同的法律地位。提单持有人是指经合法或善意而占有可转让提单并按照提单上的记载享有权利的人，但不包括要求承运人签发可转让提单而暂时持有提单的托运人。提单质权人与提单持有人都是通过合法的手段取得提单，或者是善意的提单占有人；所占有的提单都应是可转让的提单；二者的占有既包括直接占有，如自行持有提单，又包括间接占有；在提取货物都应出示可转让提单。但是提单质权人与提单持有人的区别在于：提单持有人权利和义务依据提单上的内容确定，不承担提单以外的权利和义务，并可以依据自己的意愿转让提单提单质权人的权利义务根据双方的提单质权协议确定，在实现提单质权之前其并不是提单所形成的运输合同关系的当事人，不承担提单上记载的权利义务，同时提单质权人在质权存续期间只能占有提单，而不能根据自己的意愿转让提单。
可见，提单质权人并不当然地具有提单持有人的法律地位。在信用证项下提单质权中，质权人虽是通过合法手段取得对提单的占有，但其只是通过对提单的占有担保自身的债权得以履行，并无权处分提单；只有在己成立的债务不能得以履行或者当事人约定实现提单质权的情形下才能够行使提单质权，转让所占有的提单或者向承运人其出示提单而成为运输合同的一方当事人，从而才有权要求承运人交付货物。也就是说质权人只有在满足实现提单质权条件时才能够成为提单持有人，从而享有提单持有人的法律地位，依据我国《海商法》中规定的转让提单即转让了提单项下的权利，依此持有提单的人即成为运输合同的一方当事人。因此在不满足质权实现的情形下，提单质权人并不会通过持有提单而形成与承运人间的运输合同关系，也就不享有货物的控制权和提货权。
2.1.2信用证项下提单质权出质人
信用证项下提单质权出质人是质权合同中提供提单的一方当事人。出质人可以是债务人，也可以是第三人。第三人作为出质人的，该第三人又称为物上保证人。在开证行与开证申请人间的提单质权关系中，出质人是开证申请人；在进口押汇行与进口商间的提单质权关系中，出质人是进口商。在实务中，开证申请人往往就是国际贸易的买方也就是进口商，因此在这两个提单质权关系中，出质人都是提单下货物的买方。
然而有的学者认为在信用证业务中，受益人与议付行之间也存在提单质权关系，也就是说受益人也可以作为提单质权的出质人。_这种观点是有恃于法学原理和法律规定的，笔者并不认同。议付是指第三方银行接受幵证行的委托，审查受益人提交的单据，确认单证相符后，给付相应的对价，再向开证行递交单据并取得开证行偿付的一种结算程序安排。从上述定义可知：首先，议付是一种给付对价买入提单的行为，议付行并没有设立质权的意图；其次如果议付行与受益人是提单质权关系，与此同时在开证行与议付行之间存在的委托关系，那么这个提单质权的关系人是否应该是开证行呢？如此，开证行在同一提单上设立了两个提单质权而出质人也不为同一人，这样的结论无疑是荒谬的。最后，受益人在从议付行取得货款交付单据后，己经丧失了处分提单的权利，此时提单权利的享有者应当是开证申请人。提单质权的设定属于提单的处分行为，出质人必须要对提单享有处分权，没有处分权显然是不能设立提单质权的。因此，议付行与受益人间并不存在提单质权关系，受益人也不是提单质权下的出质人。
当然，受益人在取得货款之前享有提单权利，能够将提单出质给其他的人作为债权担保，但是这种情形不会发生在信用证结算过程中。由此，我们可以得出信用证项下提单质权的出质人只能是国际贸易的买方。
2. 2信用证项下提单质权设立的合意
信用证项下提单质权设立的合意是出质人以其享有权利的提单出质担保主债权人之债权按时受偿的一种双方共同的意思表示。有学者认为信用证项下银行对于提单享有的是默示的质权，但是在中国法下，并不存在默示质权，债的担保除了留置权是依法律的规定而产生之外，均是根据当事人之间的合意即担保合同而创设，以提单作为标的的提单质权也不例外，信用证项下提单质权的设立必须以当事人之间的设立提单质权的合意为前提，当事人间的合意表现就是信用证项下提单质权合同。关于信用证项下提单质权设立的合意，理论上的争议不多，一些争论在于该合意系物权行为还是债权行为，这是所有设立担保物权合意共同面临的话题，本文在此不作讨论。本文主要围绕信用证项下提单质权设立的合意的形式和内容这两个同样具有争议的问题进行讨论。
2. 2. 1信用证项下提单质权设立的合意形式
根据合意达成的提单质权合同是信用证项下提单质权设立的原因行为。关于其形式，大陆法系各国的规定不尽相同。多数将以书面方式设立提单质权作为必要条件。《瑞士民法典》规定提单质权在出质时应采用书面形式，《意大利民法典》第2800条、我国台湾地区”民法典“第904条也有类似规定。我国《物权法》第224条规定，”以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。“立法之所以要求提单质权合同采用书面形式，一方面是为了维护交易安全。
书面形式有其优点：便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便于人民法院或者仲裁机关依法审判或者裁决。对于关系复杂的合同、价款或者酬金较大的合同等等，通常应该采用书面形式。[”]另一方面也是为了方便提单质权的行使。谁持有提单就可以推定为其占有货物，如果又以口头形式来设定提单质权，难免使真正的提单持有人和提单质权人之间难以界分，会为当事人日后在质权行使过程中徒增困扰。一旦一方当事人不履约，将涉及到多方当事人，情况会非常复杂。
然而书面形式的特别要求，宄竟是提单质权合同的成立要件，还是仅仅基于方便举证以明确各自权利和义务的需要，似乎并不明确。在台湾地区，对于书面之要求的解释，不同时期曾有不同。如依据1933年南京国民政府司法院998号之解释，权利质权的设定属于要式行为，如无书面，其质权自不成立。此时，“书面”之要求显然成为合同成立的必要条件。但是，台“最高法院” 1981年度台上字第453号判例指出：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定质押的权利凭证，并非要式行为。若双方就其设定己相互同意，则同意设定质押权之一方，自应负使他人取得该质押权之义务。”以上解释虽然针对不同的对象（一个针对权利质权，一个针对不动产抵押权），但是书面形式的特别要求却是一致的。然而，前者将书面形式作为权利质权成立的要件，而后者却恰恰相反，并不将其作为权利成立的要件，笔者认为这应该不是不同解释者对相同规定的不同理解，而是一种理念的变化。将书面形式作为成立要件看待，其对当事人意思自治的强制和干涉是非常明显的，同时也是与民法鼓励交易的基本精神相背离的。
对于权利质权协议是否必须以书面形式签订，反映了不同国家对此类合同在法律上的强制与自由程度的不同关注，但是无论如何，这不应成为协议成立和生效的要件，而应该看作是立法者在形式上对当事人的提倡、鼓励和期待。我国《合同法》第36条规定，当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这表明法律己经从实体上认定了不以书面形式订立的合同依然可以成立，而且在我国的司法实践中也采取了同样的观点。为此，从交易的安全与秩序的角度出发，提单质权合同应该采用书面合同形式。但是书面形式不应是提单质权合同的生效要件而仅具有证明作用，即使没有采用书面形式，但有其他证据足以证明出提单质权合同存在的，如：在提单上背书“质押”字样等都应该认定该提单质权合同有效，这才符合民法鼓励交易和提高效率的基本精神。
提单质权设立的合意的表现一般情形下应为提单质权合同，此提单质权合同可以是相对独立于主债权合同之外的单独的合同，也可以是主债权合同中的质权条款。在信用证项下的提单质权中，质权合同在开证行和幵证申请人之间的提单质权合同一般是《开证申请书》的一个质权条款；在进口押汇行和进口商之间的提单质权合同一般是《进口押汇协议》中的条款或者另行签订的《总质押书》。
2. 2. 2信用证项下提单质权设立的合意内容
信用证项下提单质权合同是质权人与出质人就信用证业务下流转提单的出质所达成的协议。基于合同自由的原则，各国或地区一般都未对提单质权合同的内容作出专门的规定，而交由当事人自己协商确定，并在必要时准用动产质权合同的相关规定。我国《物权法》第210条规定了动产质权合同一般应包括的主要条款是：1.被担保债权的种类和数额；2.债务人履行债务的期限；3.质押财产的名称、数量、质量、状况；4.担保的范围；5.质押财产交付的时间。信用证项下提单质权合同基本内容无疑也应包括以上条款，但是鉴于提单作为提单质权标的的特殊性，对于以上内容，本文认为有必要结合信用证项下的业务的特点和提单特性予以具体化体现：
1.明确使用“质权”或者“质押”予以表述。无论在信用证开立业务中还是进口押汇业务中，银行只是希望使得自身的债权得到担保，只要能够担保银行债权的担保方式银行都会接受。也就是说银行在这两种业务中不仅可以设立提单质权也可以对提单下货物设立动产抵押权。例如某贸易公司与中国银行签订的《进口押汇协议书》中第一款“本合同所称进口押汇是指银行根据开证申请人的要求，在单证一致的情况下，以进口货物做抵押，在付款到期日为其垫付资金的短期融资。”此条款就明确表明银行的债权是以进口货物的抵押权为担保的。因此为明确双方当事人的权利义务，避免不必要的法律纠纷，应当在《开证申请书》、《进口押汇协议》书中明确使用“质权”或“质押”对双方的法律关系进行界定；当双方签订的为《总质押书》时，由于其名称已经表明双方的质权合同关系，因此只需要具体条款符合提单质权合同具体内容的规定即可。
2.出质物的准确描述。由于占有提单可以推定为对货物的占有，因此银行占有提单可以推定为占有提单下货物，此时如果当事人达成设立动产质权的合意，就能满足动产质权的生效要件。无论在信用证开立业务中还是进口押汇业务中，银行和出质人也可以以提单下货物出质设立动产质权。若要在信用证业务中设立提单质权就必须在双方订立的质权合同中明确约定出质物为提单。我们应当借鉴中国台湾银行界的做法，其在《开证申请书》中必须明确约定：开证申请人将信用证项下装运单据提供给开证行作为日后追偿垫款的担保品，银行可以处分该单据及其代表的货物。
3.对质权和出质物约定不明时的处理。实务中存在这样的一种情况：双方只明确了开证行有权要求幵证申请人付款赎单，但是并没有明确体现“质权”和“提单”类似的表述。例如在《开证申请书》中双方约定“如果开证申请人在相符提单被开证行兑付以后，如果开证申请人无法按时足额付款赎单，则开证行有权处理货物，使其货款得到补偿。”这种情形下，本文认为也能构成双方对设立提单质权达成合意。理由在于：首先，在银行实务操作层面中，E. P. Ellinger在Documentary Letters of Credit, a comparative study 中认为，就信用证业务的制度设计本意来说，学理和判例均承认银行在提单上至少应该有明示或默示的质权，虽然我国并不承认默示质权，但也可以看出银行普遍有在信用证下提单上设立质权的意图；其次，前述条款中“赎单”可知银行有质物，而且出质的是“单”而非“货物”,这构成对出质物的描述。“申请人无法足额按时付款赎单”可视为提单质权中实现的条件，即银行的债权在履行期内不能得以履行。“开证行有权处理货物，使其垫款得到补偿”构成提单质权合同中对提单质权的实现方式和所担保的债权达成的合意，完全符合提单质权的表征，可以视为当事人对设立提单质权达成的合意。广州海事法院也在判决一宗无单放货的案件时明确承认了当事人在有类似约定时，开证行在提单上的质权。[“]双方协议”银行在水果公司不履行债务时可以凭单提货，并将提取的货物用于清偿所担保的债权。“该判决书中指出：开证行塾付货款接受提单应视为其代表开证申请人为之，故从受益人角度而言，货物所有权己经转移为开证申请人享有。但开证申请人只有通过付款赎单合法持有提单才能享有完整的提单项下的物权，在水果公司付款赎单以前，应确认原告（开证行）对提单享有质权。因此本文认为，当事人虽没有明确”质权“的表述，但出现类似上文约定的也应视为双方就提单质权的设立达成合意。
2. 3信用证项下提单质权设立的公示
提单质权属于物权，物权的变动需要有足由外部可辨认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害害，保护交易安全。[”]这种“足由外部可辨认之表征”即为物权公示。信用证项下提单质权合同创设的是提单质权，欲使该质权之创设及其内容获得法律上的正当性，并防止来自第三人的侵犯，信用证项下提单质权当然也必须以某种方式加以公示以供他人从外部察知。公示对于提单质权的意义有：首先，公示是合同债权质权得以成立的基本要件。其次，经过公示的提单质权对质权人来说具有权利宣示的功能。此外，经过公示的提单质权具有对抗一般第三人的效力。最后，提单质权的公示赋予善意当事人以公信的效力。
2. 3. 1提单的交付
物权的公示方法有两种：登记与交付。前者多适用于不动产，因不动产不能随时实现现实的交付，且以占有为不动产的公示方法难以使权利的内容为公众所知；后者多适用于动产和权利凭证，此二者具有流动性，且能够随时为现实的交付，人们可以通过对动产或权利凭证的事实上的管领来判断物权归属，占有者即被推定为权利拥有者。我国规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当时人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”._可见我国权利凭证的质权的公示方式是交付，也即提单质权自提单交付质权人时设立。
交付有多种形式，如现实交付、交易交付、占有该定等。出质人转移提单的占有并不以现实交付为必要，其他交付方式亦可。在进口押汇行与进口商的提单质权关系中，在签订进口押汇协议设立质权时，提单已经由质权人押汇行占有，则出质人无须现实交付，提单质权自质权合同签订之日即设定。出质人并不占有设质提单的，而仅间接占有出质提单时，可以将返还请求权让与质权人的方法代替现实交付。但出质人不得使用占有改定代替质权人对提单的占有。如果出质人以占有改定的方式代替交付，则出质人或出质人的代理人直接占有设质提单，而质权人对于提单只能为间接占有，一则无法公示质权的存在，危害交易安全；二则质权人无法行使对出质提单的权利，使质权丧失效力。
在开证行与开证申请人间提单质权关系中，质物提单的交付是议付行实施的，而议付行又不是出质人，真正的出质人买方却没有亲自实施“交付”行为，这怎么解释呢？民法上的“交付”并不一定要求义务人亲自为之，也可以由第三人代为交付行为，比如买卖合同中，可由第三人代买方为“交付提单”的行为。那么议付行基于什么法律关系代买方交付行为呢？指示议付信用证下，议付行是接受开证行的邀请参与议付；自由议付信用证下，议付行应受益人的请求参与议付。_因此一般认为，议付行是不与开证申请人发生关系的，本文认为，议付行与开证申请人之间还是存在一定关系。买方作为开证申请人向开证行申请开立信用证，银行幵出的信用证要表明是指定议付的还是自由议付的信用证。无论哪种情况，一旦议付行决定议付，即表示接受信用证及其项下的默示义务一一向开证行寄单索汇。议付行代买方向幵证行交付提单这一行为，可视为买方与银行协议开立的信用证项下的一项针对议付行的默示义务，一旦议付行决定议付从而得到开证行的偿付保证，它同时也承担信用证下的这种默示义务，否则开证行的质权难以生效，没有了质权担保，买方也难以从开证行处开得信用证，没有了信用证，哪还有议付行呢？因此银行要想成为议付行，得承担这项默示义务。
2. 3. 2出质提单背书问题的探讨
根据《海商法》的规定，提单“是承运人保证据以交付货物的单证”.“提单的转让依照下列规定执行：（1）记名提单：不得转让；（2）指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；（3）不记名提单：无需背书，即可转让。”因此一般情况下能够作为权利质权标的的提单只能是指示提单和不记名提单两种。[…同时无记名提单无需背书即可转让，而指示提单需要经过记名背书或者空白背书方可转让。
一部分学者认为：权利质权的设立应当遵循权利让与的规则，因此记名证券质权的设立应当经过背书。_《德国民法典》第1292条规定：“对票据或其他得以背书转让的证券设定质权的，只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。”我国台湾地区民法第908条规定：“质权人以无记名证券为标的物者，因交付其证券于质权人而生设定质权之效力；以其他有价证券为标的物者，并应依背书方式为之。”日本、意大利等国民法也有上述类似的规定。
我国《票据法》第35条对汇票设质有所规定，即“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样”.通说认为，票据设质的规定，适用于指示提单等证券设质。因此，以指示提单设质时，出质人也应当在指示提单上为背书，记载“质押”字样。
本文认为，从交易安全、有价证券流通的通例等方面考虑，这种观点确有道理，但是依据《物权法》及其理论，却难获赞同。其原因在于：（1）权利标的主义而非权利让与主义为今日权利质权性质的通说，如此，提单转让和提单出质存在着区别，提单出质并非提单（权利）的转让。因此提单出质并非当然地适用前款所说的背书转让规定。（2）《物权法》第224条以及《担保法》第76条为提单质权设立的权威性条文，均未把背书作为指示提单上质权设立的必要条件。上述观点违反了《物权法》及《担保法》的强制性规定。当然，站在立法论的立场，在指示提单上将背书作为质权设立的生效要件，较为可取。
我国现有法律中没有规定提单设质是否记载“质押”文句的效力问题，但最高人民法院《关于适用担保法若千问题的解释》第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”第99条规定：“以公司债券出质的，出质人和质权人没有背书记载‘质押’字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。”就是说，以票据和公司债券设质的，没有背书记载“质押”字样的，质权仍可成立，但不能对抗善意第三人。然而以指示提单设质时，出质人和质权人没有背书记载“质押”字样的，提单质权的效力如何，上述解释没有说明。
本文认为，《物权法》第224条和《担保法》第76条的规定没有区分无记名证券、记名证券和指示证券，一律以交付有价证券为质权设立的生效要件，不尽合理。以指示提单出质时，出质人和质权人背书中未记载“质押”字样的，质权同样可以成立，只是不得对抗善意第三人，质权人为质权目的以外的行为时，对第三人可发生效力。_例如在与提单质权较为相似的仓单质权中，质权人背书转让仓单的，善意受让人可取得证券上的权利；质权人以仓单持有人向保管人主张权利的，保管人不得以其仅有质权而为抗辩，并得因其向仓单持有人履行义务而免责。因此，指示提单出质，背书为妥，未经背书，不得对抗第三人。
