第3章 海上拖航合同当事人赔偿责任分担的归责原则
民事责任的认定必须依循一定的归责原则。归责原则乃归责的规则，是确定行为人民事责任有无的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起统帅作用的立法指导方针。[56]
理论上，民事责任的归责原则大致可以分为两类：一是过错责任原则（主观归责原则），即以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，也就是以当事人主观上存在过错为构成责任的必要条件，有过错始有责任，无过错即无责任；二是无过错责任原则（客观归责原则），即以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，也就是以特定结果或造成结果的原因为构成责任的充分条件，只要存在该特定结果或原因，即不免责任之课负。[57]
在海上拖航领域，归责原则对海上拖航合同当事人之间的责任分担起着决定性的作用，决定民事责任的构成、举证责任的承担、免责事由的援引以及赔偿范围的确定等有关海上拖航合同当事人责任分担的诸多方面。实际上，海上拖航相关立法与拖航标准合同在归责原则的选择上存在较大差别，这对海上拖航合同当事人责任的确定与分担有着重大影响。
3.1过错责任原则
3.1.1过错责任原则在海上拖航合同中的适用
我国《海商法》第162条第一款规定：“在海上拖航过程中，承拖方或者被拖方遭受的损失，由一方的过失造成的，有过失的一方应当负赔偿责任；由双方过失造成的，各方按照过失程度的比例负赔偿责任”.这表明，我国立法以过错责任原则为判定承拖方与被拖方之间的损害赔偿责任的基础性归贵原则。同时，该条第二款又规定了拖带过失t58]与救助过失两种承拖方可以免责的情形。由此可以看出，海商法对于承拖方和被拖方虽然都适用过错责任原则，但在具体操作上却有不同：对前者适用不完全过错责任原则，对后者则适用严格的过错责任原则。
也就是说，在海上拖航合同的履行过程中，任意一方当事人存在过失而导致对方遭受损失时，都需要向对方承担赔偿责任；但承拖方在能够举证证明被拖方的损失系承拖方的拖带过失和/或救助过失所致时可以主张赔偿责任的免除。
有人以违约和侵权在违反义务、免责条件、责任承担方式、责任范围和诉讼时效等方面存在不同而主张《海商法》第162条的规定只适用于海上拖航合同当事人之间违约责任的分担而排除对侵权责任的适用。笔者并不认可这种观点。
首先，前述不同是违约责任与侵权责任之间的区别，不能以此推导出违约责任可以适用的规则不适用于侵权责任的结论。更何况过错责任原则不仅在侵权法中确有应用，更是侵权责任确定的一般性归责原则。
其次，虽然当事针对侵权责任能够约定的有效的免责事由很少，但这并不意味着当事人完全不能对相互之间的侵权责任约定免责事由。对我国《合同法》第53条作反面解释，可知在我国立法上，当事人可以通过合同约定免除一般过失行为所导致的侵犯财产权责任的承担。在实践。中，海上拖航合同当事人遭受的损失只有可能是财产损失，即便发生人身伤亡事故，合同当事人不是该伤亡人员而是拖航作业的承拖方或者被拖方，此时，承拖方或者被拖方所遭受的损失是其基于雇佣或其他法律关系而赔付给该伤亡人员的赔偿金，是一项财产损失，根据《合同法》相关规定，当事人在意思自治的基础上当然可以约定对非因故意或重大过失造成的此种损失免责。
最后，《海商法》第58条是对“喜马拉雅条款”的肯定和引入，其“不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”的规定表明，海上货物运输中的承运人可以以合同中约定的免责事项对抗侵权索赔。追溯“喜马拉雅”条款的产生背景，面对“喜马拉雅”轮一案的判决结果[6i],承运人担心该案的判例做法会被推广应用而使法律为其设立的各种权利和抗辩形同虚设，基于此，进行海上货物运输与海上旅客运输的承运人积极促成了此条款的诞生。与海上货物运输以及海上旅客运输一样，海上拖航也是一种实现“物”的物理位移的海上作业方式，拖航亦是一种“运输”,而且海上拖航的独特作业方式使得承拖方面临的危险要比承运人大得多，没有理由拒绝“喜马拉雅条款”在海上拖航合同中的适用。更何况，在TOWCON（2008）等海上拖航合同标准格式中，确实存在着喜马拉雅条款。综上，《海商法》第162条之规定既适用于海上拖航合同当事人之间发生的违约行为，也同样适用于他们之间产生的侵权责任。
俄罗斯与法国的拖航立法以过错推定这一种特殊的过错责任原则作为判定海上拖航合同当事人责任分担的归责原则。《俄罗斯联邦商船航运法典》第229条[631的规定表明，海上拖航指挥方在不能完成证明损害非由其过错造成的这一举证责任时要向被指挥方承担损害赔偿责任，即被指挥方在遭受损害后，无须证明指挥方具有过错，法律直接推定指挥方就此存在过错，并采取举证责任倒置的证明方式要求指挥方只有在证明自己没有过错以推翻推定的过错的情形下才能免于赔偿责任的承担。法国1969年1月3日的第69-8号法案规定拖航作业的指挥方对拖航过程中发生的各种损害承担赔偿责任，指挥方唯有在证明损害是由被指挥方的过错导致时才无须承担赔偿责任。笔者认为，虽然法国立法没有像俄罗斯立法那样使用“证明自己没有过错”这一过错推定的标准用语，但就被指挥方在海上拖航过程中遭受的损失，拖航指挥方证明被指挥方存在过错实际上就是在证明自己没有过错，指挥方在能够证明自身没有过错时可以免于责任的承担体现的正是过错推定的归责原则。
3.1.2过错责任原则对当事人责任分担的影响
1.过错责任原则要求责任的承担以存在“过错”为前提德国大法学家耶林（Rudolf von Jhering）的“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原理，使错烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白” _名言深刻揭示了过错责任原则的根本要素--“过错”--对于责任分担的重要意义，即过错是责任的构成要件，过错为归责的最终要件，只有通过对过错的判断，才能确定最终的责任主体。
在海上拖航作业中，承拖方和被拖方都要承担类似于审慎的航海者那样的合理谨慎的注意义务，合理谨慎地使拖船与被拖物适拖并提供妥善船艺以确保拖带作业能够安全顺利进行。过错之存在，不仅意味着当事方未能尽到此种义务，更要求当事方对此种义务的不履行或瑕瓶履行具有主观上的故意或过失这样的过错外在表现形式。只有满足这两项要求，存在过错的海上拖航合同当事方才有承担责任之可能。
2.过错责任原则以过错确定责任承担的范围“过错与赔偿相平衡”的自然法思想一直影响着民事责任的分担制度。依过错程度确定责任范围，是过错责任原则成熟化的标志。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”此处“各自承担相应的责任”实际上就是按照双方的过错程度以及各自过错的原因力来确定双方所应承担的责任份额，并非简单的对半平分。另外，《侵权责任法》中也有以过错确定责任范围的规定。[65]
我国《海商法》第162条第一款不仅规定了海上拖航合同当事人之间要适用过错责任原则的归责原则，还明确了当损失是由双方的过失共同造成时，各方要按照过失程度的比例负赔偿责任的规则。这一规则不仅适用于承拖方或被拖方遭受损失的情形，亦适用于第三方遭受损失的情况。在后一种情形下，虽然承拖方与被拖方要对第三方承担连带赔偿责任，但二者在进行内部责任分担时，需要根据双方过错的有无以及过错对损失发生的原因力大小来判定各自的责任份额。
3.过错责任原则要求索赔方承担较多的证明责任根据“谁主张谁举证”的证明规则，过错责任原则下的索赔人不仅要证明其遭受损失乃被索赔人相关行为导致，还要证明被索赔人存在过错（以过错推定原则下被索赔人要证明自己没有过错为例外）。其中，对被索赔人过错的证明是索赔人要求其承担过错责任的核心所在。在过错责任原则的归责机制下，即便被索赔人有致使索赔人受损的行为，被索赔人也不一定就要向索赔人承担赔偿责任，因为，如果被索赔人对相关损失的发生没有过错，则应实行“无过错即无责任”的规则而无须承担责任。
过错的判定标准经历了从主观化标准到客观化标准的演变，客观化的过错判断标准现己被各国广泛采用，英国有判例称：“所谓过错，就是从事了一个有理性的人在此种情况下不会从事的活动或者不从事一个有理性的人在此种情形会从事的活动”.如前所述，在海上拖航作业中，承拖方和被拖方均负有审慎的航海者的合理谨慎的注意义务，任何一方未尽到此程度的注意均应被视为存在过错。
以承拖方违反适拖义务而给被拖方造成损失（拖航合同就归责原则没有约定或与《海商法》规定一致）为例，被拖方除了证明损失发生之事实以及损失系承拖方违反适拖义务导致之外，还须证明承拖方对于其适拖义务之违反存在过错，即在履行适拖义务时未尽到理性的拖航承拖方的合理谨慎义务。
此外，索赔人可以援引“事实自证”规则来完成举证责任。依据该规则，若损害事实的发生明显表明系被索赔人的原因造成，而事情经过只有被索赔人知晓，索赔人仅能证明事实之发生而不能证明该事实发生之原因，则认为损害事实发生之本身已推定被索赔人存在过错。在海上拖航作业中，尤其是当承拖方具体指挥拖带作业时，除了应承拖方或有关当局的要求，被拖方一般不会派遣随船船员。
此时，承拖方完全掌握拖带作业的详细情况，被拖方只能从承拖方处获取二手信息，要求被拖方在此种情形下亦须证明承拖方存在过错则明显不公平。此时，以损害之发生推定承拖方存在过错的“事实自证”规则恰好能够弥补信息匮乏给被拖方造成的举证不便。但如若承拖方能够对此提出正当的反驳，则被拖方仍不能免除证明承拖方存在过错的责任。
4.过错责任原则赋予被索赔人较多的免责抗辩我国《海商法》第162条第二款所规定的驾驶或管理拖轮过失与救助过失是专属于承拖方的免责事由（以拖航合同没有不同约定为前提）。在过错责任原则下，作为海上拖航合同当事人的承拖方与被拖方都可主张的抗辩事由根据抗辩对象的不同大致可以分为两大类。
第一类是基于无过错的抗辩事由，即被索赔人通过否定过错之存在的方式使索赔人的索赔请求从根本上丧失正当性基础。这一类抗辩事由主要包括以下几种：
（1）自己已尽合理的注意义务。海上拖航合同当事人依照法律规定或合同约定尽到相应的注意义务，是对其过错之存在最为有力的反驳，一旦当事人能够成功证明自己的行为没有过错，则即便其确有导致损失发生的相关行为，拖航当事人也无须承担赔偿责任。（2）被索赔人不可控事由。根据《海商法》以及《合同法》的相关规定，海上拖航合同当事人对于不可抗力、情事变更、受损物本身的自然性质与合理损耗、第三方过错、受损方过错等被索赔人不可控的事由造成的财产损坏或人身伤亡不负赔偿责任。
第二类是基于受损方态度的抗辩事由。根据“同意非谓为损害”规则，在海上拖航过程中，受损方自愿承担风险的行为意味着其对对方当事人可能存在的过错的同意，受损方对过错的同意使存在过错的拖航当事人本应当承担的责任得到免除。例如，若被拖方明知拖船不适拖而仍然接受承拖方的拖带服务，被拖方自愿承担了因拖船不适拖而导致损失发生的危险，如果最终确因拖船不适拖而造成被拖物的损毁灭失，承拖方因被拖方的同意而免责。
3.2无过错责任原则
3. 2.1无过错责任原则在海上拖航合同中的适用
作为一项民事领域尤其是合同领域的问题，承拖方与被拖方之间的责任分担大都依照双方共同缔结的海上拖航合同的具体约定加以判定，为数不多的海上拖航合同立法规定一般为任意性规定，只在合同没有约定或约定不明时才予以适用，当事人可以就包括归责原则在内的责任分担问题做不同于立法规定的约定。我国《海商法》第162条第三款之规定表明，我国立法允许海上拖航合同的当事人就相互之间的责任分担进行另行约定，当事人可以为承拖方约定更多的免责事由，也可以限制承拖方的免责事由甚至约定承拖方的责任确认也适用严格的过错责任原则，还可以为被拖方约定一定的免责事由，当然，海上拖航合同的当事人双方亦可以约定相互之间的责任分担适用无过错责任原则。
现今，承拖方早已成为海上拖航合同中的强势一方，主要由各大拖航公司制定的海上拖航合同标准格式必然会侧重于对承拖方利益的维护。在合同当事人之间的责任分担方面，中国海洋工程服务公司的CHINATOW格式和日本航运交易所的NIPPONTOW格式以十分相似的条款内容要求被拖方对拖航过程中发生的损失负责，且不考虑该损失的发生原因与性质具体为何，即使损失是由承拖方原因造成的，被拖方也要承担责任。[67]笔者认为，CHINATOW与NIPPONTOW的被拖方承担损失规则包含无过错责任原则对被拖方的适用，被拖方责任的承担不受被拖方对损失之发生是否存在过错的影响。
另外，根据TOWCON（2008）与TOWHIRE（2008;）的条款约定，在一方当事人违反证书提供义务、适拖义务以及合同解除要求而给对方造成损失时，违约方须向对方承担相应的损害赔偿责任而不考虑违约方对自己的违约行为是否存在过错。
而且，一旦拖船上的拖带索具与辅助设备发生损毁灭失，只要不是由于承拖方疏忽的原因导致，被拖方就应承担赔偿责任。[68]这些都是无过错责任原则在海上拖航合同中的具体适用。
3. 2. 2无过错责任原则对当事人责任分担的影响
如前所述，无过错责任原则在海上拖航合同当事人责任分担领域确有适用，尤其是在判定被拖方责任承担的问题上，基于对承拖方利益的保护，海上拖航合同标准格式大都对被拖方适用较过错责任原则更为严格的无过错责任原则。但是，根据合同相对性的原理，合同仅对当事人双方发生效力而不能约束当事人之外的第三人。故而，海上拖航合同中的有关归责原则（包括免责事项）的特殊约定只能在承拖方与被拖方之间适用，当由于某一方的过失而致使第三人受损时，该方当事人不能以拖航合同的约定对抗受损第三人的侵权损害赔偿。在承拖方原因导致被拖物与其他船舶发生碰撞而造成第三方遭受损失的情形，承拖方在面对第三方的索赔请求时，不能以拖航合同中约定该损失由被拖方承担为抗辩理由，必须向该受损的第三方进行相应的赔偿，只有在赔偿完毕后，承拖方才可以依据拖航合同的约定向被拖方追偿。
此外，我国《侵权责任法》第7条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的内容表明，无过错责任原则是侵权法领域的特殊归责原则，以法律明文规定为适用前提。我国法律并未规定海上拖航过程中的侵权要适用无过错责任原则，故而无过错责任原则不适用于海上拖航侵权，也就是说，承拖方与被拖方在海上拖航合同中约定的无过错责任原则只适用于其相互之间的违约责任，当事人之间侵权责任的分担仍须遵循过错责任原则这一侵权法领域的一般性归责原则。
1.无过错责任原则下违约方只要有违约行为就须承担责任在无过错责任原则的归责机制下，违约责任由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定，在一方不履行合同义务时追宄其违约责任亦是对当事人意愿和约定的执行，无须再考察其他使违约责任具有合理性和说服力的理由。[69]总之，无过错责任原则将当事人不履行合同的行为与责任的承担直接联系起来，有违约行为即有赔偿责任，而不论违约方之所以违约旳具体缘由为何，更不考虑违约方的主观过错。TOWCON（：2008）合同第16条约定，被拖方享有免费使用拖船上拖航索具的权利，但被拖方在使用时要注意对索具的妥善照管与维护，一旦拖船上的索具发生灭失、损坏或无法使用，被拖方就必须对此承担赔偿责任（承拖方疏忽导致情形除外）。
2.无过错责任原则对索赔方的举证责任要求很轻无过错责任原则是合同法领域的一般性归责原则，基于对非违约方利益之保护，无过错责任原则下索赔方的举证负担很轻，证明违约方的违约行为致使自己遭受损失即可，其他相关事项的举证责任则全部由违约方承担。根据无过错责任原则，违约行为发生后，如若没有免责事由，违约方必须承担违约责任。在前述拖船索具发生损坏的情形中，TOWCON（2008）对此适用无过错责任原则，遭受损失的承拖方仅需证明拖船索具在由被拖方使用时发生损坏即可，此事实之存在意味着被拖方未能尽到拖航合同项下的义务而存在违约行为，且被拖方的该项违约行为使得承拖方遭受损失。
3.无过错责任原则项下的免责事由十分有限无过错责任原则不以过错之存在为责任的构成要件，海上拖航合同当事人无法以自己对损失的发生没有过错为由而主张免责。实际上，无过错责任原则仅认可不可抗力、情事变更以及受损方过错等几项法定免责条件。即便是就不可抗力来说，不可抗力的存在不必然使违约方免责，只有在不可抗力之持续性存在达到影响其主要义务之履行的程度才能使其被免除责任之承担；如果只是暂时性地影响义务的履行，则违约方应当推迟履行而不能免除责任。以拖航过程中拖揽发生断裂使被拖物最终沉没全损为例，承担无过错责任原则的承拖方需对被拖方的此项损失承担赔偿责任。除非承拖方能够证明，拖揽断裂系不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力所致，同时必须证明不可抗力的持续性存在达到了影响其实施包括重新连结拖船与被拖物在内的能够实现被拖物安全的措施的程度。另外，承拖方还可以通过证明拖揽断裂系被拖方自身过错导致而主张免责，此时虽然承拖方未能履行海上拖航合同项下的维护被拖物安全的义务，但承拖方此项义务之实现不能乃被拖方原因导致，虽有承拖方违约之表面现象，然被拖方受损之根源在于其自身，应自食此恶果。需要注意的是，由于无过错责任原则不考虑行为人的过错，故即使是在拖揽断裂系第三方原因导致而承拖方对此没有任何过错的情形下，承拖方也需向被拖方承担赔偿责任。
不过，无过错责任原则并不排斥免责条款，承拖方与被拖方之间的海上拖航合同关系是双方自愿设立的权利义务关系，当事人通过拖航合同自愿享受合同权利并承担合同义务，这当然包括旨在限制或免除违约责任的免责条款，只不过违约方援引免责条款以该海上拖航合同与该免责条款有效（即海上拖航合同以及相应的免责条款不违反合同法关于合同效力的强制性规定）为前提。
