第三章侵权与工伤并存时船员人身损害赔偿研究
对自有船员而言，存在船员既可以按照工伤进行索赔，又同时可以按照侵权进行索赔的情况，即侵权与工伤并存。这种情况既会发生在船舶所有人侵权时，也会发生在第三人侵权时。船员在发生人身损害时，如果与一个或多个责任主体具有上述双重法律关系，应该如何进行索赔，宄竟是选择一种法律关系进行索赔，还是可以获得双重赔偿?
船员依据不同法律关系提出索赔，所能获得的赔偿范围是不同的。本章先就工伤保险赔偿与侵权责任赔偿进行比较，然后再就各种法律关系并存情况下的损害赔偿模式进行分析和讨论。
3.1工伤保险赔偿与侵权损害赔偿比较
3.1.1工伤保险赔偿范围与侵权损害赔偿范围比较
对于一般伤害的赔偿范围，二者赔偿的项目基本相同，均包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、误工费。
在涉及伤残赔偿时，《工伤保险条例》规定的补偿项目主要包括一次性伤残补助金、伤残津贴、工伤医疗补助金、伤残就业补助金，也包括可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。而《人身损害赔偿解释》关于残疾的赔偿范围主要有因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。从这些项目来看，按照《工伤保险条例》的规定，一旦定残，就不会再支付以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，而《人身损害赔偿解释》并未有此限制。
对于死亡补偿，工伤保险赔偿包括丧葬费、供养亲属抚恤和工亡补助金。而对于侵权损害赔偿来说，包括丧葬费、被抚养人生活费以及死亡补偿费。虽然项目名称存在差别，但是可以看出两者所列出的赔偿项目其实并无差别。
另外侵权损害赔偿还包括精神损害赔偿，例如《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”,同时《人身损害赔偿解释》第十八条也规定了精神损害抚慰金的请求，即如果受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人可以《最髙人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》请求赔偿精神损害抚慰金。而工伤保险并没有规定精神损害赔偿的内容。精神损害一般是侵权损害赔偿的范畴，违约责任和工伤赔偿一般没有精神损害赔偿的规定。
从上述分析可以看出，侵权损害赔偿的范围通常要大于工伤保险赔偿范围。
3.1.2工伤保险 1?偿与侵权损害贿侓标准比较
对于前述一般损害的赔偿，尽管工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的项目基本相同，但工伤赔偿中有关费用的赔偿受到严格的限制，例如治疗工伤所需费用应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，而侵权赔偿并没有类似限制，仅要求费用是必要、合理，并且由异议人承担举证责任。
从这个角度来看，侵权损害的赔偿标准要髙于工伤保险的赔偿标准。
对于伤残赔偿，《工伤保险条例》规定的残疾补偿项目主要有：一次性伤残补助金、伤残津贴、工伤医疗补助金、伤残就业补助金。其中一次性伤残补助金是将伤残等级分为十个等级，按照不同的伤残等级计算，即一级伤残为27个月的本人工资，二级为25个月的本人工资，三级为23个月，四级为21个月，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级伤残为7个月的本人工资。一次性伤残津贴的支付标准为：一级伤残为本人工资的90%, 二级为85%,三级为80%,四级为75%,五级为70%,六级为60%.如果职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。而《人身损害赔偿解释》残疾赔偿范围应包括因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。其中残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人的生活费主要根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。从上面的比较来看，对于伤残赔偿，侵权损害赔偿的标准通常要高于工伤的赔偿标准。
对于死亡补偿，其中二者丧葬费的补偿基本相同；对于供养亲属抚恤金（侵权赔偿的项目对应为被扶养人生活费）由于二者计算的标准和方式不同很难确定谁的补偿更高；对于工亡补助金（死亡补偿费），一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，而侵权赔偿是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。不过侵权赔偿还包括受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费。由此看来，对于死亡补偿，侵权损害赔偿要高于工伤赔偿。
根据上述分析可以得出结论，侵权损害赔偿的各项赔偿标准和范围通常高于工伤保险赔偿，这也导致了在发生人身损害时，受害人会考虑是按照工伤来索赔还是按照侵权来索赔。
3. 2船舶所有人侵权与船员工伤并存时的赔偿模式
在自有船员用工形式下，船舶所有人与自有船员的关系为劳动合同关系，船东为船员投保了工伤保险。当劳动者因工伤事故致使生命权、健康权、身体权受到损害的，可以通过工伤保险获得赔付，除此以外，船员是否还享有基于侵权请求人身损害赔偿的权利?该问题实质涉及工伤保险与侵权人身损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。
由于工伤保险赔偿是基于工伤事故的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕拖等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。那么在发生工伤事故之后，船员究竟是按工伤请求赔偿，还是先按侵权向用人单位请求人身损害赔偿，或者二者皆可索赔?对此问题的处理，世界各国有四种模式：（1）工伤保险取代人身损害赔偿；（2）受害人可以同时获得工伤保险待遇和人身损害赔偿，但劳动者个人需缴纳高额保险费；（3）受害人可以选择获得工伤保险待遇或者人身损害赔偿；（4）人身损害赔偿与工伤保险待遇实行差额互补。[27]
有观点认为《安全生产法》及《职业病防治法》规定了 “除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位（用人单位）提出赔偿要求”.从这两部法律的规定看，似乎可以初步得出职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，即职工可以获得“双重赔偿”.但是，如果仔细分析该条文就会发现，这两部法律实际上并未赋予职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权的权利，它仅仅规定如果依照有关民事法律尚未获得赔偿的权利的，可以行使该权利。因此，是否应获得民事赔偿的权利应由民事法律规定。但是遗憾的是，民事法律并没有明确规定在工伤和民事赔偿竞合情况下的二者应如何使用。
虽然我国《合同法》规定了违约与侵权竞合的选择权模式。即《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就表明，在不法行为人实施上述不法行为以后，受害人将依法直接产生基于违约行为和侵权行为的双重请求权，可以选择一项来行使。[28]但是该模式能否适用于工伤和侵权并存的情况值得商榷。工伤保险合同关系不同于违约责任，是由《劳动法》及《劳动合同法》规定和调整的，并不适用《合同法》，因此《合同法》规定的选择权模式并不必然适用于侵权和工伤并存的情况。
另外有学者认为：工伤保险给付的性质是补偿性质，可能存在不能充分填补受害劳动者的损害的可能。因此，如果受害人在获得工伤保险赔偿后损害依然不能满足获得全部赔偿的，受害人有权请求侵权人承担侵权损害赔偿责任，人民法院应予受理，但在计算赔偿时应当扣除己领得的工伤保险补偿。[29]即第四种差额互补模式。
笔者认为，《人身损害赔偿解释》明确规定了我国采用的是工伤替代侵权的第一种模式。该解释第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”虽然人身损害赔偿的标准和范围要高于工伤保险赔偿，但是相对于人身损害赔偿责任而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予赔偿；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。因此，用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。
3. 3第三人侵权与船员工伤并存时的赔偿模式
船员在工作期间受到第三人侵权造成的人身损害的情况比较普遍，例如装卸公司在装卸过程中违规操作导致货物坠落致船员人身伤害。关于船员因第三人侵权受到伤害，如何处理第三人侵权赔偿责任和工伤保险待遇支付的关系，在理论界和司法界争议较大，主要存在两种观点：双重赔偿模式和补充赔偿模式。
3. 3.1双重赔偿模式
双重赔偿模式就是在第三人侵权情况下，受害人既可以获得工伤赔偿，也可以获得侵权损害赔偿，亦即工伤及侵权赔偿兼得。其理由主要有：一是工伤保险条例明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤基金或用人单位追偿权。各地地方法规的补差规定违背上位法工伤保险条例的规定；二是侵权损害填平法则难以适用于人身损害赔偿，生命健康无法用金钱来衡量，不存在填平问题；三是不论项目是否重复，多得一份或数份（侵权赔偿，责任保险，工伤待遇）也不为过，况且法律没有限制当事人可以重复获得赔偿（补偿），不存在公平问题。最高院的一些司法解释支持该种观点。
《人身损害赔偿解释》规定了因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人有权请求第三人承担民事赔偿责任。该解释中规定了由第三人侵权引起的工伤赔偿权利人可以请求侵权损害赔偿。在最高人民法院关于《人身损害赔偿解释》的新闻发布会上，黄松有副院长在答记者问中也讲到“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因公出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”可见，其也是比较赞成双重赔偿的观点。
另外，最高人民法院在2006年12月28日《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（以下简称“工伤民事赔偿答复”）中原则同意因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。该答复明确了双重赔偿模式。
3.3.2补充赔偿模式
在最高人民法院有关可能双重赔偿的解释出台以后，一些学者持有不同意见，他们认为应当采取补充补偿模式，即发生工伤后，受到第三人侵权的工伤职工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受的损害。理由有二： 一是工伤保险具有补偿功能，侵权损害适用于填平法则，采取补充模式符合公平原则。二是采取补充模式所有受到工伤的职工补偿待遇是基本相同的。如果因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，将会造成一般工伤的待遇与因第三人做成的工伤待遇相差太大，产生新的不公平。
我国人身伤亡之损害赔偿与劳动保险、工伤保险、旅客运输意外强制保险的赔偿的关系原则上是一种单向性的或选择性的赔偿，受害人或其家属只能享有一种索赔权。如果受害人或家属获得了侵权赔偿，就不能行使保险索赔权，但受害人从船舶所获赔偿低于工伤保险赔偿，可以得到两者的差额部分，或受害方不能获得船舶侵权赔偿，则按工伤保险进行赔偿。如果保险人为受害人利益而垫付的各种费用，应由受害方返还。[31]
3.3. 3有限补充赔偿模式
笔者认为上述两种赔偿模式在法律依据方面均存在一定瑕施，按照我国目前法律规定，我国对于第三人侵权情况下的赔偿可以定义为有限补充赔偿模式。
对于双重赔偿来说，双重赔偿原则主要的“法律依据”是最高院的司法解释和批复，但是最高院的司法解释不属于《立法法》规定的“法律解释”,只有全国人大常委会根据有关部门法律解释的要求对法律做出的解释才与立法具有同等效力。而最高人民法院的司法解释是根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”和《法院组织法》第三十三条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”的授权，为了指导审判实践，对法律条文做的说明。因此最高法院的司法解释从性质上讲，只是对法律条文含义的说明，不能创设法律，也不能逾越法律，其解释只能在审判活动中约束审判人员。因此《人身损害赔偿解释》以及“工伤民事赔偿答复”无权对该问题进行扩大解释，创设双重赔偿原则。
另外对该两份司法解释也可作不同的理解，即《人身损害赔偿解释》仅仅规定了第三人侵权引起的工伤赔偿权利人可以请求侵权损害赔偿，并没有规定与工伤赔偿的关系，其结果是受害人在获得侵权损害赔偿后，并不代表着其仍有权再获得工伤赔偿。对于“工伤民事赔偿答复”,最高院在同意时使用的是“原则同意”,因此该问题并非盖棺定论。
基于以上种种问题，最高院在《最高人民法院关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复》回顾了最高院认可双重赔偿原则的司法解释和批复，介绍了双重赔偿和补充赔偿原则两种意见的分歧和理由，认为各方观点都有一定的道理，希望通过进一步论证，力争在起草《关于审理工伤认定行政案件若干问题的规定》中解决这一问题。2014年6月18日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《最高院工伤行政案件规定》）规定如果受害人己经对第三人提起民事诉讼，社会保险机构不得拒绝支付工伤保险赔偿，但是第三人已经支付的医疗费用除外，该规定比较清楚地规定受害人不能获得双份的医疗费补偿，没有明确规定其他项目也不能获得双份补偿，有限地否定了双重赔偿原则。
从理论角度来看，如果适用双重赔偿原则，会使受害人获得双倍赔偿，例如在医疗费赔偿上，受害人可以从工伤保险以及侵权第三人分别获得双重补充，如果实行双重赔偿模式，作为船东在按照工伤保险待遇赔偿船员后，可以按照《侵权责任法》以及《社会保险法》的规定向侵权的第三人要求赔偿，这样第三人将承担双份赔偿责任，即直接对受害人的侵权赔偿责任以及因工伤保险基金和船东赔偿受害人后追偿的工伤保险赔偿责任，造成了双重赔偿以及双重补偿的结果，违反了民事法律最基本的损失填平原则，使受害人获得了额外的收益，增加了侵权人的赔偿责任，因此适用双重赔偿原则并不妥当。
对于补充赔偿来说，从理论上来看，补充赔偿模式最为合理，使工伤保险与第三人侵权赔偿相结合，兼顾了工伤补偿和损害赔偿两项制度的优点，可以完全补偿受害人所受到的损失。但是目前我国法律并没有采取补充赔偿模式。
《社会保险法》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”.该条规定了受害人行使工伤赔偿请求权和民事赔偿请求权的顺序以及追偿权，即受害人首先应向第三人行使民事损害赔偿请求权，只有当第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人时，才由工伤保险基金进行赔付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。如果受害人能够按照侵权从第三人成功获得赔偿，则用人单位就不必再对受害人承担工伤赔偿责任，即使赔偿金额低于工伤赔偿金额，也不能就两者之间的差额再要求用人单位按照工伤保险进行赔偿。但是当不能成功向第三人索赔时，工伤保险赔偿可作为替补进行赔偿。因此，我国目前的赔偿模式，可以定义为有限补充赔偿模式。
综上考虑，在第三人侵权的情况下，如何确定赔偿模式存在多种观点和争议，而我国法律确定的并非最合理的补偿模式。
