第五章完善船员人身损害庙偿机制建议
实践中较为混乱的船员用工形式、我国人身损害赔偿繁杂的法律体系导致船员在人身损害赔偿的确定和受偿过程中遇到了诸多问题，不利于船员人身权益的保护，亟待解决和完善。为了保障船员权益，使其更好地服务于航运业，有必要从法律的角度与实务的角度探讨解决方案。
5.1以《海事劳工公约》为契机从立法角度解决舶II人身损害贿偿中的问理
在前文中提到，我国目前船员的用工形式多样，船员与船舶所有人之间存在的法律关系也不相同，还会出现一个事故中多种法律关系并存的情况。在船员发生人身损害时，究竟如何确定索赔的法律依据，也一直存在争议，使船员难以顺利得到赔偿。而且还会发生诸如同一船舶上从事同一工作的船员在发生人身损害时，获得不同的赔偿情况，失去公平。建议从法律上明确船员人身损害赔偿依据，使船员可以从纷繁复杂的法律关系中脱身而出，简化其人身损害的索赔。
如何为船员人身损害赔偿提供明确法律依据？ 2006年2月23日国际劳工组织在日内瓦举行了第94届大会，通过了《海事劳工公约》，该公约整合并修订了自上世纪二十年代以来的现有68个公约及议定书，形成了一本综合海事劳工公约，被称为全球海员的“权利法案”和国际海事公约体系的“第四支柱”.该公约涉及内容广泛，对于船员人身损害赔偿也做出了明确规定。
公约规定了在成员国船舶上工作的船员都应该持有一份和船舶所有人或其代表签署的就业协议，该协议须规定船舶所有人应为船员提供公约要求的体面的船上工作和生活的条件。这些规定解决了目前我国存在的船舶所有人与船员之间无直接合同，或者船舶所有人为逃避责任故意不与船员签订合同的情况，可以有效改变船员用工形式复杂，船舶所有人赔偿责任难以确定的局面。同时公约明确规定了在各种情况下船舶所有人对船员承担赔偿责任的详细标准，即使在合同中不约定赔偿标准或者约定了较低的赔偿标准，但是在实际进行赔偿时，船舶所有人还是应遵循公约规定的标准进行赔偿，这将有效的保障船员的利益。
同时公约己于2013年8月20日生效。尽管我国没有加入该公约，但是由于公约要求成员国不得给予非成员国的船舶优于成员国船舶的待遇，而且成员国当局可要求停泊在其港口的所有船舶均应遵守公约的规定，不论船舶所悬挂国旗的国家是否已加入该公约，并且会进行上船检查。因此，即使我国不参加该公约，如果与我国有贸易往来的国家是该公约的成员国，我国同样有遵守和履行公约的某些义务的可能。[32]因此，无论主观方面还是客观方面，我们都应加入该公约，为船员的人身损害赔偿提供明确法律依据。
5. 2构建船员人身损害的赔偿责任及其担保机制
前文分析，我国目前对于船员人身损害赔偿，虽然存在一些保障措施，但是也都有一定缺陷。如何进行完善，仍然可以参见《2006海事劳工公约》之规定。
公约要求船舶所有人应对船员死亡和残疾的赔偿责任以及遣返提供财务担保，保障了船员顺利获得赔偿的权利。船舶所有人投保的保赔保险是符合公约要求的财务担保，从前文的分析也可以看出保赔保险对于船舶所有人履行赔偿责任是一项非常重要的保障，而且保赔保险的赔偿范围要广于目前我国法律规定下的社会保险，也不像社会保险仅仅局限于自有船员。但是由于保赔保险并非强制保险，属于船舶所有人自愿投保，目前我国许多船舶所有人并没有投保保赔保险。
如果加入公约，则船舶所有人必须提供能够充分保障船员获赔的担保，可以保证船员及时充分获得赔偿。
5. 3完善船员合同条款
由于我国立法周期长，手续繁琐，很难在短期内从立法途径完善船舶所有人对船员人身损害赔偿制度。在这种情况下，通过合同约定来解决有关问题是最便捷、有效的途径。况且我国《劳动法》、《劳动合同法》和《船员条例》也要求订立书面的劳动合同，《海事劳工公约》没有区分劳动合同和劳务合同，统一规定海员应持有一份由海员和船舶所有人或船舶所有人的代表双方签署的海员就业协议，这些法律规定明确了船舶所有人与船员之间直接签订合同的必要性和重要性。
在现有的船员合同条款中，存在若干问题。笔者根据这些现存问题，通过借鉴《海事劳工公约》以及国际惯例，草拟了《船员人身损害赔偿推荐条款》，以便全面、具体地规定船舶所有人和船员在人身损害赔偿方面的权利、义务关系，减少矛盾、纠纷。该推荐条款主要包括保险确认与声明、赔偿范围和标准、乙方义务、免责、赔偿、法律适用及管辖权、冲突及确认等八项内容。下面就存在问题以及笔者所拟条款的解决方案进行介绍：
（1）要在合同中明确船员的用工形式和法律属性，以便确定船舶所有人对船员应承担的义务和责任。
在现有的船员合同名称上，有的合同称之为“船员劳务合同”,有的称之为“船员雇佣合同”,有的称之为“船员合同”,有的称之为“船员劳动合同”,在合同内容上，也鲜有在合同内容上明确船员的用工形式及其法律属性，从而导致合同法律关系所适用的法律不明确，随之而来的是船舶所有人对船员应承担的义务不明确，从而导致争议。
笔者所拟条款明确了船员具体的用工形式及其法律属性、提出自有船员、派遣船员和自由船员几种不同选项下的不同规定、指出社会保险和保赔保险的投保应如何安排，在自有船员的情况下，船舶所有人应负责安排船员的社会保险以及保赔保险，而在劳务派遣和自由船员的情况下，二者明确为劳务关系，船舶所有人不负责安排社会保险，社会保险明确有劳务派遣单位或者船员自己自行安排，但船舶所有人须安排保赔保险。如此规定最大限度解决实务中船员用工形式混乱、法律适用不明确、不投保相应保险等问题。
（2）明确赔偿的范围和标准。
实践中船员合同常见的约定是：船舶所有人按照保赔协会规定的赔偿标准对船员伤病亡进行赔偿。这些约定完全规定本末倒置，不具有操作性。船舶所有人与保赔协会约定的所谓‘’赔偿标准“,是保赔协会对船舶所有人补偿的”数额“,而不是船舶所有人应赔偿船员的”数额“.
笔者所拟条款对于赔偿的范围与标准，做出了详细规定，并且分别给出了”法定赔偿标准，香港赔偿标准，以及约定赔偿标准三种不同的标准供双方选择。并且明确对于各种损害情况的不同赔偿也做出了划分，比如一般损害赔偿、疾病赔偿、伤残赔偿、死亡赔偿、遣返等。“法定赔偿”就是指直接按照我国法律规定进行赔偿，双方不再另行约定。“香港标准赔偿”是指按照《香港雇佣条例》计算船员人身损害赔偿“约定赔偿”则是由船员与船舶所有人之间自行约定好赔偿标准。通常来说，“法定赔偿”的金额会是最低的，不过现在随着生活水平的提高，“法定赔偿”有时也会高于“香港标准赔偿”.而“约定赔偿”通常所定的标准最高，且言辞明确，最利于理赔。
（3）明确在双重法律关系并存时，船舶人身损害赔偿应如何解决。
合同条款可以约定，如果存在合同责任、侵权责任以及工伤保险赔偿关系中任意两种关系或者三种关系并存，并且并存的这些关系下的主体完全相同，索赔及赔偿应按合同约定赔偿、工伤保险赔偿和侵权责任先后顺序择其一进行：
如果船员的人身损失由第三人所致，则船员有权按约定赔偿向船舶所有人索赔或者直接向第三人索赔，该选择权一经行使不得变更。如果船员选择按约定赔偿向船舶所有人索赔，则船舶所有人有权向第三人进行追偿或索赔其损失，船员应提供必要的协助，具体包括权益转让或者授权船舶所有人以船员的名义向第三人进行索赔，并提供相应的文件、资料等内容。
