二、夫妻共同债务的范围
“他山之石，可以攻玉。”要对我国夫妻债务立法进行调整、完善，就需要参考、借鉴其他地区、国家的立法模式与立法经验。笔者先对澳门、瑞士关于夫妻共同债务范围的法律规定进行梳理，并指出其中值得我国学习的立法经验。然后分析我国夫妻共同债务范围的立法现状，指出现行规定的不足之处。希望澳门、瑞士的夫妻债务立法经验与我国夫妻债务立法缺陷所形成的鲜明对比，可以有助于我国夫妻债务立法的完善。
（一）对部分地区、国家夫妻共同债务范围的立法考察
1、澳门地区夫妻共同债务范围的法律规定及评析
澳门《民法典》在第八章“婚姻对夫妻双方之人身及财产之效力”下的第二节对夫妻债务问题作了规定。澳门《民法典》将夫妻共同债务分为两大类：一是在任何财产制下均可存在的夫妻共同债务，二是在部分财产制下才存在的夫妻共同债务。根据澳门《民法典》第 1558 条第一款的规定，在任何财产制下均可能发生的夫妻共同债务包括：第一，结婚前后，夫妻双方共同或一方经另一方同意而设定的债务。第二，结婚前后，夫妻一方因家庭生活的正常需要而设定的债务。
第三，婚姻关系存续期间，管理财产的夫妻一方在其管理权限内为了夫妻共同利益而设定的债务。第四，夫妻一方在经营活动中所负的债务，除非能证明该债务非为夫妻共同利益而设定，或夫妻采用的是分别财产制或取得财产分享制。
根据澳门《民法典》第 1558 条第二款、第 1560 条第二款、第 1561 条的规定，在部分财产制下才存在的夫妻共同债务有：第一，采用一般共同财产制的夫妻一方在结婚前为夫妻共同利益所设定的债务。第二，根据夫妻采用的财产制，夫妻一方接受赠与、遗赠或继承的财产应归为夫妻共同财产的，附在这些财产之上的债务应认定为夫妻共同债务，但接受财产一方的配偶有权以这些财产的价值不足以负担债务为理由，而对债务的承担提出异议。第三，附在共同财产之上的债务，无论该债务的到期时间是在财产成为共同财产之前还是之后，均由夫妻双方负责共同清偿该债务。第四，附在夫妻一方个人财产之上的债务属于个人债务，但如果该债务是因取得有关财产的收益而产生，且按照夫妻所采用的财产制，该等收益视为共同财产的，则该债务的性质是夫妻共同债务。
澳门对夫妻共同债务范围的规定对我国有以下可供借鉴之处：第一，澳门《民法典》以夫妻财产制为依据，对不同财产制下夫妻共同债务的范围分别作了规定，是遵循矛盾特殊性的表现，有利于司法实践中准确认定某一债务是否属于夫妻共同债务。第二，澳门《民法典》规定了在任何夫妻财产制下均可能存在的夫妻共同债务，是遵循矛盾普遍性的表现。其中，将夫妻一方经另一方同意而缔结的债务定性为夫妻共同债务，体现法律对当事人意思自治的尊重；将因家庭生活的正常需要所负的债务规定为夫妻共同债务，是出于方便家庭生活需要的考量。这种立法模式既结合了不同夫妻财产制的不同内容，又尊重了婚姻家庭生活的共同性这一客观事实。
2、瑞士夫妻共同债务范围的法律规定及评析
第一，瑞士《民法典》在第五章“婚姻的一般效力”下的第 166 条规定，共同生活期间，夫妻任何一方代表婚姻共同生活处理家庭日常事务的，夫妻另一方应对日常家事代理权行为负连带责任，包括该行为导致的债务。因此，只要是因日常家事代理行为产生的债务，不论实行何种夫妻财产制，该债务都为夫妻共同债务，由夫妻双方承担连带责任，这是婚姻的一般效力。
第二，在法定财产制--剩余共同财产制下，夫妻各自以其全部财产对其债务（个人债务）承担责任，不存在其它的夫妻共同债务。在分别财产制下，亦是如此。
第三，在共同财产制下，瑞士《民法典》第 233 条规定了夫妻共同债务的范围：①夫妻一方或双方行使夫妻财产共同体的代理权或共同财产的管理权时发生的债务；②夫妻一方或双方以共同财产中的资金从事职业或经营事业的，因该职业或事业发生的债务；③夫妻一方或双方从事职业或经营事业的收入归为共同财产的，因该职业或事业发生的债务；④夫妻双方与债权人约定除了自有财产外还以共同财产承担责任的债务；⑤夫妻另一方个人也应负责的其他债务。通过对瑞士夫妻债务法律规定的梳理，可以发现：第一，瑞士将夫妻债务视为夫妻财产制度的组成部分，根据不同夫妻财产制的具体内容来处理夫妻债务的性质认定及清偿等问题。
第二，与其他财产制相比，瑞士更为关注共同财产制下的夫妻债务问题，因为共同财产制下夫妻债务问题的存在空间更大。笔者认为，由于夫妻债务与夫妻财产制二者之间存在不可分割的联系，故应结合各种夫妻财产制的具体内容对夫妻债务的性质认定及清偿等问题分别予以规定，这是我国未来完善夫妻债务立法的重要方向，同时应把共同财产制下的夫妻债务问题作为重点。
（二）我国夫妻共同债务范围的法律规定及评析
1、我国夫妻共同债务范围的法律规定
我国《婚姻法》第 41 条明确了夫妻共同债务的认定原则是“为夫妻共同生活所负的债务”.另外，从《最高人民院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》
第 17 条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
第 43 条、《婚姻法司法解释二》第 23、24条等规定来看，夫妻共同债务包括：
第一，为夫妻共同生活所负的债务。
第二，为履行抚养，赡养义务所负的债务。
第三，夫妻共同生产经营所负的债务。
第四，虽为一方生产经营，但经营收入已用于夫妻共同生活或收入作为夫妻共同财产，该经营所负的债务为夫妻共同债务。
第五，由婚前个人债务转化而成的夫妻共同债务，即如果夫妻一方的婚前债务用于婚后家庭共同生活，则该债务的性质为夫妻共同债务。
第六，推定的夫妻共同债务。《婚姻法司法解释二》第 24 条确立的夫妻共同债务推定规则认为，由于婚姻的本质是生活共同体，除非符合个人债务的法定情形，均可推定夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务的用途是家庭共同生产生活，该债务可认定为夫妻共同债务。
而在该规则颁布之前，根据“谁主张谁举证”原则及《婚姻法》第 41 条，对于夫妻一方以其个人名义所负的债务，如果债权人诉求举债方的配偶对债务承担连带清偿责任，就得举证证明举债方所负之债用于夫妻共同生活，而债权人往往无法证明这一点，导致其诉求难以获得法院支持。另一方面，举债方为了逃避债务，通过离婚（往往是虚假离婚）财产分割的方式，将大部分或所有财产分割给配偶，转移了责任财产，使举债方减少或丧失偿债能力，也严重损害了债权人的合法权益。所以，为了保障各个债权人的利益，维护整个社会的交易安全，《婚姻法司法解释二》确立了夫妻共同债务推定规则。
2、对我国夫妻共同债务范围之法律规定的评析
（1）对我国法律规定的夫妻共同债务范围的评析
第一，夫妻共同生活的范围很宽，应通过日常家事代理权对其范围加以限制。我国婚姻法以债务的用途即债务是否用于家庭共同生活为判断债务性质的首要标准，暂且不探讨这是否合适，单从法律适用的角度看，就应对夫妻共同生活的范围予以限制，通过日常家事代理权明确夫妻一方的代理权限。根据我国《婚姻法》第 41 条的规定，夫妻一方未经另一方同意，但凡是为共同生活的需要，包括超出日常生活需要所负的债务，均可以认定为夫妻共同债务，这极不利于保护夫妻另一方的利益。
第二，关于夫妻共同债务范围的规定过于简单。司法实践中出现的夫妻共同债务并不限于前述六种类型，还包括附在共同财产之上或因共同财产的取得、管理而负的债务等。我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，如果没有法律的特别规定及夫妻间的特别约定，夫妻一方婚后获得的财产为夫妻共同财产。
但夫妻共同财产不一定有用于夫妻共同生活，如夫妻一方婚后举债购房，该财产属于夫妻共同财产，但夫妻既未将房屋用于自住，也没有将房屋出租以获租金。依照《婚姻法》第 41 条的抽象规定，因购房所举的债务未用于夫妻共同生活，故不认定为夫妻共同债务。夫妻中非举债一方对该财产享有共同所有权，却对附在共有财产之上的债务不负清偿责任，这有违权利义务相一致的基本法理。
（2）对夫妻共同债务推定规则的评析
第一，该规则违背了日常家事代理制度的法理。根据《婚姻法司法解释二》起草者的观点，夫妻共同债务推定规则的法理基础是日常家事代理制度。
但笔者认为，日常家事代理制度并不能论证夫妻共同债务推定规则的合理性。因为婚姻关系存续期间夫妻一方所负的债务，并非都在日常家事代理权限之内，有些债务超出了日常家事代理权的范围，尤其是巨额的债务。对于这部分债务，是无法以日常家事代理制度论证其性质为夫妻共同债务的。将这部分债务认定为夫妻共同债务，与日常家事代理制度的基本法理是相悖的。
第二，该规则过分侧重维护债权人的利益，不仅不能保护反而可能侵害举债方配偶的利益。夫妻共同债务推定规则确实有其一定的积极意义所在，如有利于防止夫妻双方恶意串通转移财产、维护债权人的利益、保证交易安全、促进财产流转等。但是，该规则因其过于维护债权人的利益，不仅不能保护反而可能侵害举债方配偶的利益而广泛受到质疑。因为它对于夫妻一方明显超出夫妻共同生活需要的举债，如夫妻一方为了婚外情、 吸毒、赌博对外举债，甚至是与第三人串通伪造债务，不但无法防范，反而起到“保驾护航”的作用，使得恶意举债方的配偶蒙受了财产损失，这违背了实质正义。
在夫妻共同债务推定规则下，只要是在婚姻关系存续期间形成的债务，大多被认定为夫妻共同债务，除非举债方及其配偶能够证明债权人与举债方明确约定为个人债务或者属于《婚姻法》第 19 条第 3 款规定的情况，否则不能免除举债方的配偶对债务的连带清偿责任。从举债者的配偶角度来说，其对于这一种推定的共同债务，根本无法预知、控制风险，也无法得到救济，因为根据夫妻共同债务推定规则，举证责任在举债者与其配偶这一方，举债者的配偶很难通过举证排除夫妻共同债务推定规则的适用。相反，债权人在夫妻债务问题上可以控制风险，并得到法律救济。首先，在缔结债权债务关系时，债权人可以判断并控制风险。如果债权人认为风险较高，可以直接选择不缔结债权债务关系，也可以要求举债方及其配偶共同签字确认债务或者要求举债方取得配偶的相应授权，还可以要求举债方提供财产担保。第二，在形成债权债务关系后，如果发现举债方转移财产、逃避债务清偿责任，债权人可以通过行使《合同法》
第 74 条规定的债权人撤销权得到救济。因此，相对于举债方配偶的处境而言，债权人不仅可以判断、避免风险，在权利受到侵犯时也能获得法律救济。与举债方之配偶可能遭受的财产损失比较而言，债权人需要付出的经济成本可以姑且不计。在这种情况下，夫妻共同债务推定规则在债权人利益与夫妻个人利益之间，选择向债权人倾斜，这更加不利于保护举债方之配偶的利益。
第三，该规则对举证责任的分配有违公平正义原则。举证责任的分配应遵循公平正义原则。
夫妻共同债务推定规则免除了债权人主张夫妻一方所负的债务为夫妻共同债务时的举证责任，转而要求举债方及其配偶就该债务属于两种法定例外情形承担举证责任。表面上看，由于债权人不太可能明了举债方与其配偶间的约定及借款的最终用途，由控制证据的举债方及其配偶举证更为合理，但这其实有违公平正义原则。其一，根据“谁主张谁举证”这一基本举证原则，债权人主张某债务为夫妻共同债务、要求举债方配偶承担连带清偿责任的，应承担相应的举债责任，例如证明举债方的举债行为在日常家事代理权限内，或其有理由相信举债方的举债行为未超出日常家事代理权限（亦即构成表见代理）等。其二，根据夫妻共同债务推定规则，举债人的配偶要想免除责任，就要证明：债权人与债务人明确约定为个人债务，或债权人明知举证方与其配偶间实行的是分别财产制。对于前一种情形，举债方配偶的举证通常需要举债方的配合，但如果是举债方为了“侵占”配偶的财产及解决自身的经济困境等而与第三人串通伪造债务或恶意举债的，那么举债方给予配合的可能性就很小。对于后一种情形，要证明“债权人明知”极为困难。由于我国目前没有约定财产制的公示制度，只要债权人否认其知道举债方与其配偶之间实行约定财产制，那么对于连举债的发生、借款的去向等都不知道的举债方之配偶而言，其很难完成“债权人明知”的举证责任。因此，夫妻共同债务推定规则下的举证责任分配，对夫妻中的非举债一方极为不公平。
