（二〉“金枪鱼II案”焦点之一：技术法规
墨西哥认为美国的措施属于TBT协定附件1. 1条中的技术法规，因为它满足了技术法规的三个标准：首先，这些措施适用于明确的一类产品，即“金枪鱼产品”.其次，美国的措施规定了金枪鱼产品可被标记为“海膝安全”的条件，规定了金枪鱼产品的产品特征。最后，美国的措施具备事实上Ue facto）的强制性。
而美国则认为墨西哥关于“海豚安全”标志条款影响产品特征，并且是强制性的判断是错误的。美国认为，TBT协定包含了技术法规和标准，两者均包含了 “标志要求”,两者最大区别就是措施是否具有强制性。美国的措施只是规定了金枪鱼产品标记“海膝安全”的条件，但是并没有规定美国市场上出售的金枪鱼产品必须满足或不满足某项产品的特征或与之相关的生产与加工方法，其次，美国的措施不是强制性的，而是自愿性的标志措施，在美国市场非“海膝安全”和不承担“海脎安全”标志责任的金枪鱼产品都能合法出售。因此，争议措施不属于技术法规的范畴。②墨西哥认为美国的观点过于狭险，将技术法规按照美国的观点只有规定了产品必须按照某种标准进行标记后才能在国内市场出售的措施才属于技术法规，但是按照欧共体石棉案和欧共体沙丁鱼案的上诉机构的有关论述，技术法规并不仅限于这一种。③同时再次强调争议措施事实上（de facto）具有强制性的本质：在美国市场主要分销渠道进行金枪鱼及其产品的推销必须具备“海豚安全”标志，否则将寸步难行。④
1 .专家组报告
专家组根据欧盟沙丁鱼案和欧盟石棉案的上诉机构报告，认为争议措施属于“技术法规”应当满足以下三个标准：争议措施针对特定产品或特定的一类产品；争议措施规定了产品的一个或多个特征；对产品特征的要求是强制性的。⑤首先，专家组认为美国的措施是针对特定的一类产品：金枪鱼产品。接着，专家组分析了争议措施是否规定了产品特征，专家组强调“尽管第二项要素判断的核心概念是产品特征，但在TBT协定附件的定义中，这一要素的更普遍的判断是措施的形式，”②因此，只要争议措施符合附件第1条第1款中“术语、包装、标记或标志要求”等形式就可能属于技术法规。在此基础上，专家组认为美国的措施规定了金枪鱼产品标记“海豚安全”标志的条件和标准，符合TBT协定技术法规下“标志要求”的形式要件，而且该项措施是针对金枪鱼产品的。③因此，争议措施属于TBT协定规定产品或生产加工方法的标识要求。
最后，专家组对争议措施是否具有“强制性”进行了阐述。专家组引用了欧共体沙丁鱼案的上诉机构报告内容对“强制性”进行了了定义。专家组认为“若文件包含以具有法律约束力或强制力的方式规定产品特征，或以约束性或强制性的方式规定产品必须具有或不具有的特征、术语、符号、包装、标志或标签，或使用或不使用特定的生产加工方法的内容，那么这类要求就属于TBT协定中的‘强制性'.”⑤专家组认为“强制性”作为一个单一的特征是区分“技术法规”和“标准”的核心概念。
专家组认为措施法律上Ldejure）上的强制性可以通过措施本身的结构和使用的术语进行判断。为了判定美国的措施是否在法律上Ue Jure）要求金枪鱼产品进行标志，首先，专家组审查了有关条款构成法律上强制性标志要求的范围，并审查了海膝安全标志要求的强制性特征是否源自海膝安全条文的术语本身。在本案中，墨西哥并没有宣称美国的海膝安全标志条款在法律上要求使用“海膝标士”.⑦随后，专家组对美国具体的条文进行了审查。条文规定为了使从美国出口或进口至美国的出售的金枪鱼产品具有“海膝安全”的标志，就必须遵守DPCIP（d）款的要求，并且规定了违反上述规定将受到民事制裁。P此，争议措施由政府颁布并且包含法律制裁，是由美国依法实施并具有约束力。这是争议措施具有“强制性”的一个重要原因，不过仅凭这一点还不足以认定措施具有“强制性”.②对此，专家组进行了进一步的验证。专家组确认美国海豚安全标志通过约束性的、具有法律强制力的文书实施。这些文件规定获得海膝安全标志的方式并且禁止使用其他任何与海豚安全有关的名称的。③因此争议措施是以“一种约束性的或者强制性的方式”规定（regulate）海脎安全标志要求，它排除或者禁止了其他可替代的标志措施，“海豚安全”标准成了唯一的判断标准。④因此，专家组认为美国的措施构成了事实上强制性的标志要求。
综上，专家组认为美国的措施属于TBT协定下的技术法规。
2.上诉机构报告
美国的上诉理由主要有以下几项。专家组混淆了 “强制性”与“要求”的含义，措施只有成为产品在市场销售的必备条件时，才符合强制性的要求；依法强制实施与否不能作为技术法规与标准间的区分的条件；专家组错误的引用欧盟沙丁鱼案上诉机构的报告。⑦对此，上诉机构首先审査了 TBT协定中“技术法规”的定义，对#义中的“文件”（document） “规定”（lay down） “遵守”（compliance） “强制性”（mandatory）等术语进行了解释。上诉机构认为“技术法规”和“标准”都包括了 “标志要求”,因此仅仅基于某项“标志要求”规定了使用特定标志所要符合的标准或条件这一单一因素，不能认定该“标志要求”属于“技术法规”.@上诉机构认为一项措施是否属于技术法规，必须根据措施的特征和案件的具体情况进行判断，具体的步骤包括考虑某项措施是否由成员国颁布的法律或规章构成，措施是否规定或禁止某项特定的行为，是否明确规定了处理具体问题的唯一尹段以及所涉问题的性质。
接着，上诉机构评估了美国的“海膝安全”标志条文，认为DPCIA及其规则的实施属于美国联邦当局的立法或监管行为。美国“海膝安全”标志制度根据金枪鱼捕捞的海域、捕鱼的方式和船只的类型等条件对产品进行标记。只要金枪鱼产品不符合争议措施规定的标记条件，任何有关海膝、鼠海膝或海洋生物的信息都不能出现在标志上。美国的措施涵盖了 “海膝安全”对金枪鱼产品的所有意义，这对于判断该措施是否是“技术法规”非常重要。②上诉机构认为，技术法规和标准中的“标志要求”均能得到执行，但是美国的措施不仅设定了标志使用的条件，而且还强制禁止不符合“海膝安全”标志要求的金枪鱼产品使用任何包含“海膝安全”“海膝” “鼠海膝”或“海洋生物”等术语的其他标志。③因此，美国的措施对“海豚安全”金枪鱼产品给出了唯一的且具有法律强制性的定义，并且排除了其他类似标志的使用。④最后，上诉机构认为TBT协定中并没有使用“市场”或“地区”等词语，也没有表示“强制性”要求是指某项措施规定“只有当要求使用特定标志才能在市场上出售。”虽然在美国没有“海豚安全标志”的金枪鱼产品也能出售，但是任何金枪鱼产品的“生产商、进口商、出口商、分销商和商家”若要宣称“海膝安全”就只能使用“海膝安全”标志。⑤针对专家组是否错误引用欧共体沙丁鱼案上诉机构报告这一问题。本案上诉机构认为欧共体沙丁鱼案上诉机构报告的论证恰恰印证“法律允许没有特定标志的产品也能在市场上销售”这一单一因素在判断措施是否属于TBT协定下技术法规时，不具有决定性影响。⑥综上，上诉机构裁定美国实施的措施构成TBT协定下的技术法规。
3.评述
通过一系列的司法实践，WTO争端解决机构基本认可了技术法规构成的三要件。而在本案之中，“强制性”这一要素成为最焦点的问题，它是技术法规与标准的核心区别。TBT协定对技术法规旳约束程度要远高于标准，因此，“强制性”的认定极有可能关系到某项措施在TBT协定的合法性。
“强制性”可以分为法律上的强制性和事实上的强制性，这两种类型的“强制性”的区别是基于不同视角而形成的。法律上的强制性是指措施本身的特征，这种强制性可以从措施的结构、措辞中进行定性；而事实上的强制性，则是指措施的执行条件具有强制性。虽然专家组和上诉机构都认定美国措施具有法律上的强制性，但笔者认为，本案的争议措施是一种介于法律上强制性和事实上强制性之间的措施。其情况较为特殊。因为争议措施是自愿申请的，并不强制要求特定产品进行有关标志的标记，但是它却在这一过程中排除了其他任何的标P.争端解决机构将这类措施认定具有法律上强制性的措施，说明争端解决机构对环境标志约束程度的认定倾向于严格认定。这种认定倾向无疑对WTO成员国制定技术法规，特别是实施环境标志措施提出了更高的要求。对此，成员国应当采取更为合理有效的措施，约束此类措施的标准。
另外，争端解决机构的报告也明确了与产品性能无关的PPM或以此为基础的环境标志能否成为“技术法规”的问题。虽然捕鱼方式并不会影响产品的特征，但专家组和上诉机构一致认定以此为基础的海膝标志条款属于技术法规。因此，所有与产品性能无关的PPM或以此为基础的标志措施都可以被认定为TBT协定下的技术法规。尽管如此，争端解决机构并没有全面解释与产品性能无关的PPM或以此为基础的措施构成技术法规的具体情况，这有待争端解决机构在今后的案件中进一步解释。
