（三）“金枪鱼II案”焦点之二 :非歧视待遇
本案的第二个争议焦点涉及TBT协定第2.1条。对此，墨西哥认为美国的海膝安全条款不符合TBT协定第2.1条，其给予墨西哥金枪鱼产品的待遇低于其给予本国产品和其他第三国相同产品的待遇。
墨西哥认为TBT第2.1条规定了技术法规方面的最惠国待遇和国民待遇。
条款同时禁止法律上和事实上的歧视，与GATT第1.1条和第3.4条相似。②美国的海膝安全条款有多处与TBT协定第2.1条的基本要求不符。争议措施属于“技术法规”;争议产品属于“同类产品”,进口产品的待遇低于国内或其他国家同类产品。③同时，墨西哥认为GATT1994协定下对于“同类产品”“不低于待遇”解释可以成为TBT协定下有关术语解释的基础和依据。④美国则认为，TBT协定第2.1条不适用本案，而且TBT协定第2.1条下的“同类产品”“不低于待遇”解释不应当和GATT1994第3.4条完全一致。美国强调了 TBT协定的适用于“技术法规”这一特殊对象的。同时，TBT协定第2.1条和GATT1994第1.1条在措辞上也存在着差异。
墨西哥认为本国船队严格按照AIDCP的要求捕鱼，但使用围网技术捕捞金枪鱼及产品仍旧无法获得“海脉安全”标志，而美国在其他海域进行捕榜，即使造成海洋生物伤害或死亡，依旧能获得“海膝安全”标志。缺乏“海膝安全”标志，导致墨西哥产品在美国市场遭遇不公平的待遇。美国则认为墨西哥忽略了哪些金枪鱼产品可以获得“海膝安全”标志的条件来源的中立性。
1.专家组报告
专家组认为应该将第2.1条置于整个第2条之中，认为违反第2.1条应该满足以下两个条件：措施是由成员国中央政府机构制定、采用和实施的技术法规；该技术法规就一成员国进口的产品给予了低于原产于国内或其他任何国家同类产品的待遇。⑥在之前的论述中，专享组认为美国的“海藤安全”标志条文构成一项技术法规。专家组认为本案中的争议措施中DPCIA属于美国联邦法律，美国联邦法典的部分属于联邦规章，荷加斯规则是由美国联邦法庭作出的裁决。毫无疑问这些都是美国中央政府机构的法律的组成部分。因此，专家组认定美国的措施有中央政府机构制定、采用和实施。
那么措施是否给予墨西哥的进口产品较原产于美国或其他国家的同类产品较低的待遇为了这个目的，专家组首先对产品是否属于“同类产品”进行了论证。专家组认为通过边境税案下的四标准来判断TBT协定下的同类产品是合适的。专家组认为墨西哥的金枪鱼产品和原产于美国和其他国家之间的金枪鱼产品的物理特征和构成毫无疑问都包含了金枪鱼，这些产品的最终用途也是相同的，同时上述产品也属于相同的关税子目录下。尽管消费者的喜好会影响“同类产品”的判断，但是具体到本案，这种偏爱并不会改变专家组对于墨西哥金枪鱼产品和美国及其他国家金枪鱼产品是同类产品的判断。专家组强调本案中，是以墨西哥的金枪鱼产品和美国及其他国家的金枪鱼产品为基础进行比较，而不是在“海膝安全”和“非海膝安全”金枪鱼之间进行比较。美国消费者的喜欢偏差来源于产品“海豚安全”状态而非产品原产地。因此，专家组认为墨西哥的金枪鱼产品和美国及其他国家的金枪鱼产品属于“同类产品”.
随后，专家组对“不低于待遇”进行了论证。专家组认为本案的“不低于待遇”需要分析以下两点：第一，获得标志是否是一种优势，第二，墨西哥金枪鱼产品将在该措施下无法获得标志，是否较其他国家的同类产品更不利。⑥对于第一点要求，专家组认为海豚安全标志在美国市场具有巨大的商业价值，尽管美国消费者偏爱海膝安全的金枪鱼是源于自身的选择而不是措施的实施，但是措施规定了获得海膝安全标志获得的条件从而使得消费者可以表达对海豚安全金枪鱼的喜爱。因此，获得海膝安全标志构成一种优势。
对于第二点要求的分析中，专家组提出了三项因素：争议措施的监管区别，美墨两国捕鱼实践的影响，墨西哥金枪鱼产品和其他同类产品在美国市场的状态。专家组认为美国措施的监管区别主要是基于金枪鱼及其产品的捕获方式，而这种差别本身“并不会将墨西哥的产品置于更加不利的状况”.②对双方捕鱼的实践分析后，专家组发现墨西哥有至少三分之二的渔船在ETP使用围捕海膝的方式捕捞金枪鱼，但是美国的船队在这一区域捕鱼并不使用这类方式。③因此墨西哥的大部分金枪鱼产品无法获得“海膝安全”标志。1990年美墨两国均有大批渔船在该区域使用围捕海脉的方式捕榜金枪鱼，但随后美国完全放弃这种方式，而墨西哥仍旧使用。④因此，墨西哥金枪鱼产品无法获得“海膝标志”标志局面源于私人的选择而非美国的措施。外，专家组认为，为适应美国措施而增加的调整成本（adaptation costs）不足以构成第2.1条下的“低于待遇”.专家组强调了本案需要分析措施是否改变了美国与墨西哥同类产品间的竞争条件而对墨西哥的产品造成了损害而不仅仅是措施具有的某些影响。专家组认为“无法评估墨西哥金枪鱼产品在美国市场极低的份额是由于争议措施改变竞争条件造成还是反映了其在美国市场的真实水平。” 绝大多数的进口金枪鱼使用“海脎安全”捕获方式，并不意味着争议措施给予墨西哥的金枪鱼产品不利待遇。
综上，专家组认为墨西哥的金枪鱼产品并没有被给予较低的待遇，争议措施是产地中立的监管措施，本身并不以产品来源地进行区别对待，也没使墨西哥产品无法达到其规定。⑩争议措施产生的影响是由捕鱼实践、地理位置、经济和市场的选择等因素而非产品的国籍造成的，专家组认为，墨西哥金枪鱼产品在美国市场上的不利影响主要来源于墨西哥船队的选择等等与产品的原产地无关的事实和因素。@所以专家组认定美国的措施并不违反TBT协定第2.1条规定。
2.上诉机构报告
墨西哥对于专家组有关“不低于待遇”的结论进行了上诉，其上诉意见主要有以下几点。专家组解释“不低于待遇”时没有充分考虑上下文以及TBT协定的目的和宗旨。专家组背离了 GATT1994第3.4条下己经对“不低于待遇”进行审查的方式并且错误的认为只有对进口产品“绝对禁止”才不符合第2.1条规定。专家组错误引用了多米尼加进口和出售香烟案上诉机构报告。
针对墨西哥的上诉意见以及专家组的报告，上诉机构进行了审查。上诉机构认为判断一项措施是否对进口产品给予“较低待遇”,并不是以进口产品在某种程度上可以获得某种优势来衡量的，而是需要分析该项措施是否改变了竞争条件而对进口产品造成了损害。丨进口产品可以或将来可以遵守争议措施规定的条件并不意味着该措施符合第2.1条的规定。⑤专家组将“与产品的国籍有关”和“捕鱼实践、地理位置、经济和f场的选择等”因素等同起来，并认为监管区别是基于不同的“捕鱼方式”或“地理位置”而不是国籍本身。对此，上诉机构认为专家组的方法很难调和那些表面上中立但事实上不符合第2.1条的措施，因此这种方式是错误的。⑥同时，“专家组必须全面考虑案件的实际情况，包括争议的技术法规的设计、体系结构、条文结构、运行和应用，尤其是包括技术法规是否是不偏不倚的。” 本案的专家组并没有进行这样的分析。因此，上诉机构认为专家组运用了错误的方法去评判争议措施是否符合TBT协定第2.1条。
上诉机构认为一项措施违反TBT协议下第2.1条必须符合三个因素：措施属于技术法规；争议产品属于同类产品；进口产品给予了较低待遇。本案中，美国的措施属于技术法规。另外，美国对于专家组同类产品的结论也没有上诉，所以上诉机构需要分析的因素就只有争议措施是否给予墨西哥金枪鱼产品较低的待遇。上诉机构对上述问题的分析分为两部分。第一，争议措施是否改变了竞争条件而对墨西哥进口产品造成了损害。首先，基于专家组获得的有关事实，上诉机构认为以围捕方式捕获的金枪鱼产品无法获得“海膝安全”标志，这对于墨西哥金枪鱼产品在美国市场的竞争机会的确造成了损害。其次，上诉机构认为制定和实施美国“海脉安全”标志条款的政府行为改变了市场的竞争条件并对墨西哥金枪鱼产品产生了损害，因此本案中的损害影响来源于措施本身。这属于WTO规则中的保护竞争机会，而不是贸易流动。墨西哥金枪鱼产品的不利影响可能包含一些私人选择因素，但这不会减轻美国在TBT协定下承担的义务。因此，上诉机构认为争议措施改变了美国市场的竞争条件，对墨西哥的金枪鱼产品造成了损害。
第二，对墨西哥金枪鱼产品的不利影响是否存在歧视。上诉机构认可专家组报告中以下的结论：使用围捕海膝方式之外的金枪鱼捕获方式“在东太平洋热带区域外可能或已经造成海豚的大量捕误”.其次，美国并没能说明以围捕海膝方式捕获的金枪鱼及产品和其他方式捕获的金枪鱼及产品之间标记条件的区别，而且也没能证明以围捕海膝方式捕获的金枪鱼及产品的标记条件是基于不同海域内不同捕鱼方式对海豚的威胁。因此，美国没能证明本国措施对于墨西哥金枪鱼产品的损害来源于合理的监管区别。⑥因此，上诉机构认为，尽管围捕海豚的方式的确有害于海豚，但是美国的措施在相关方面存在着歧视。
综上，上诉机构认为美国“海豚安全”标记条款给予了墨西哥金枪鱼产品较低的待遇，违反了 TBT协定第2.1条旳规定。
3.评述
TBT协定第2.1条规定了非歧视待遇待遇，本案的主要争议点就是在“同类产品”间是否存在“较低的待遇”.在进行同类产品的比较时，专家组强调是以墨西哥的金枪鱼产品和美国及其他国家的金枪鱼产品作为整体进行比较，而不是在“海藤安全”和“非海膝安全”金枪鱼之间进行比较。不难发现，在这个部分，专家组回避了 WTO体系下一个比较非常棘手的问题，也即以与产品性能无关的PPM为基础的环境标志能否作为同类产品区分的标准。本案倘若以后者作为比较对象，那么专家组就要对“涉及产品、生产和加工方法的环境标志”能否作为同类产品判断的依据作出分析，而从以往的案例来看，WTO争端解决机构对于不涉及产品特征的PPM能否作为产品区分的标准一直采取了比较含糊的态度，没有正面确定也没有否定该类问题是否属于WTO规则的管辖范围。原本，本案可以成为一个很好的契机来说明这一问题。但是专家组决定继续对这一问题保持减默。
在进行不低于待遇的分析过程中，专家组和上诉机构之间产生了较大的分歧。专家组认为墨西哥金枪鱼产品遭遇的局面是由私人选择造成的，而并非美国的政府行为所导致。墨西哥的渔船具有选择非围捕的方式进行捕搜。同时，专家组认为，美国的措施是对产地中立的监管措施，并未区分产品的来源。上诉机构否定了专家组的意见，认为专家组的判断无法解决表面上中立事实上却存支视的情形。同时上诉机构采纳了美国丁香香烟案中上诉机构采用的分析方式，将TBT序言第六段作为第2.1条的例外条款，认为成员国在采取技术法规时，可以援引该段对非歧视待遇进行抗辩。笔者认为，争端解决机构的这一举措表明WTO始终充分尊重成员国国内的监管目的，在某种程度上，也是借鉴了GATT1994第3.4条下“不低于待遇”分析时“一般一例外”的判断模式。
