第二章P2P网络借贷平台运作模式与法律性质分析
一、国内外P2P网络借贷平台运作模式分析
（一）国内P2P网络借货平台运作模式分析
P2P网络借贷业务自产生发展至今数年间，不仅是个体数量、经营规模在以惊人的速度发展，为了更好的适应现实市场中不同层次的需求，尤其是为了更好的适应我国国情，在经营模式上也做出了许多变化。其中部分经营模式变化更被人认为己经脱离了 P2P平台的实质。如前文所述，P2P网路借贷所改变的不仅仅是技术层面的升级，更重要的是运用了互联网理念进行金融参与模式的革新。笔者认为只要把握好P2P借贷业务中“点对点”交互的核心理念以及“P2P平台”的角色作用，不同的模式可以说都是“P2P交互+借贷辅助服务”这一核心模式上根据客户人群的需求增加不同服务，或者做出服务方式的调整。
目前学界对于P2P网络借贷业务的运作模式研究，不同学者依据不同的标准做出了不同模式分类。现在主流的模式分类主要有两种：第一种是无抵押无担保模式、无抵押有担保模式和有抵押有担保模式的分类；第二种是线上模式、线下模式和线上线下结合的模式气以上两种分类方式从不同角度的展现了研究者对于P2P借贷业务模式结构理解。但笔者认为，这两种分类模式在法学研究上都存在不同程度的缺陷。
第一种分类模式是从P2P网络借贷平台在提供的信用增级业务的程度导致的发放贷款的责任大小来进行分类。这种分类方式切合我国P2P平台针对借贷业务安全性的发展过程，但这种分类方式忽略了担保的来源以及有担保关系形成而带来的法律关系的变化等实质问题。担保业务的提供实质是P2P平台的增信行为，将改变平台和放款人以及借款人之间的法律关系，突破了原本P2P平台借贷平台的居间人角色。这种居间人角色的突破，使得P2:P平台可能涉嫌超范围经营的问题。而且P2P平台的增信行为实质分担了放款人的风险，将平台自身牵入了借贷经济利益链条之中。这使得P2P模式中“点对点”的核心理念有所偏移，因此是否应当被视作P2P借贷还需进一步讨论。
第二种分类模式以是否在网站上完全公开借款需求资讯以及是否在线下完成销售和风险控制的过程来进行分类。这种分类是学界对P2P借贷模式最为主流的分类。但是这种分类实质上对于其法律关系的区别上并不追究，不存在法律上的边界。虽然P2P平台最早以纯线上的形式出现；其后线下业务的出现，是与我国现有的信用信息体系缺陷，信贷信息传播途径特点以及互联网使用习惯相适应。
这种适应实质上只是销售与风控技术手段上的调整，这种手段上的调整并不会形成新的法律关系或是改变原有的法律关系，所以模式之间谈不上具有本质上的区另11.线下模式的出现之所以备受关注与质疑，公众对线下操作过程中其相较线上模式低的各项信息披露程度，产生了法律和商业风险上的顾虑。因此，加强信贷数据公幵透明机制对于线下模式刻不容缓，其中不属于商业机密和与公众利益相关的数据尤为重要。这种监管力度要求的差别是产生分类模式的来源。但笔者认为，实质上而言，论线上线下模式并无法律意义上的区别，只是机构对具体业务发展方式选择不同。
笔者认为，目前我国主要的P2P网络借贷模式可以分为标准三方模式和延展四方模式两个大类，而延展四方模式下又可以包含小额担保模式和专业放贷人债权转让结合模式。这种分类方式是根据P2P业务中的经济利益链条的关键法律关系参与主体数量进行分类。相比与前两种模式分类的方法，第三种分类模式着眼于P2P借贷业务模式中所牵涉的法律关系进行辨析，能更好的把握模式在法律性质上的区别。这种法律性质上的区别也对其后定性以及监管架构设立有着更大的影响。
1.标准三方模式
三方模式是P2P平台上最为标准的模式。标准三方模式中，P2P平台的角色仅为中介人，为平台上的放款人和借款人提供公布信息的平台和竞标配对服务等。在此基础上提供相关的贷辅助服务，比如信用评级、信息审核、转账结算以及逾期追讨服务等。这些辅助服务并不影响P2P平台的中介角色，不承担任何源自放款人和借款人之间直接借贷关系所带来的任何义务和风险。
在这种标准三方模式中，存在的法律关系有：
（1）居间合同关系
居间合同是指经过居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人仅提供媒介服务，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，区别于受托人、行纪人等需要按照委托人的意思签订合同、履行合同。居间人并非委托人与第三人之间合同的当事人。
在标准三方模式中，P2P平台只提供平台交互和借贷辅助服务，并不直接参与到放款人和借款人之间的合同关系中。P2P平台上其所提供的平台信息服务即为“报告订约机会或订约的媒介”.而P2P平台的主要收入来源于管理费，这些管理费一般向借款人收取，根据借款期限不同，按月递增。因此“通过居间活动收取报酬”是P2P平台的利益宗旨，与居间行为“有偿性”的特征相符，即居间人在有居间结果时--也就是放款人和借款人之间成功达成借贷交易--才可以请求报酬。因此，P2P平台和放款人和P2P平台与借款人之间存在居间合同关系。
（2）借贷合同关系
P2P平台最大的作用即为促成放款人和借款人之间的借贷交易，一旦达成，放款人和借款人之间签订借款合同，形成借贷合同关系。
（3）其他辅助服务合同关系
为了向客户提供更便捷可靠的交易条件，P2P平台都会提供更多元的借贷辅助服务，比如针对个人信用信息缺失的国情而提供的信用评级服务，资金托管、转账、结算等，还有逾期的电话提醒和催收服务。客户一般在平台注册或开业务时就这些服务与平台形成服务协议。这些服务依然是围绕着提供更好的“居间”服务而开展的，所产生的法律关系依然不改变P2P平台的居间人角色。
2.延展四方模式
我国的P2P平台为了更好适应国情地幵展业务，会在标准模式基础上加入更多元的服务。但是为了维护P2P平台的中介身份，同时规避法律风险，P2P平台会引入其他服务方，共同为借贷业务服务。根据服务方提供的相应服务，现有比较典型的两种延伸四方模式分别是“小额担保模式”和“专业放贷人和债权转让结合模式”（以下简称“债权转让模式”）。
（1）小额担保模式
小额担保模式“是为了满足放款人资金安全需求延伸出来的模式。在该种模式下，P2P平台上引入第三方担保机构，为投资者提供”本金保障“或其他相关担保服务，满足放款人的资金安全需求。P2P平台不提供担保服务，不承担任何信用风险。在小额担保模式中，除了标准型中的”放款人-P2P平台（居间人）-借款人“的三方关系外，第三方担保机构通过对放款人提供小额担保，承担借贷行为中的信用风险，参与到了借贷利益链条之中，与放款人之间形成担保合同关系，成为借贷交易中所包含的法律关系中的一方。而P2P平台的角色和标准型中相同，仍然作为居间人为平台的客户提供服务。这种延展小额担保四方模式不仅解决了我国个人信用信息缺乏的问题，也保护了点对点债权债务发生关系这一 P2P借贷的核心特征，维护了 ”金融脱媒“核心理念，避免了平台因担保行为而引起主体性质的改变，逾越法律边界。这种模式不仅符合商业逻辑，也很好的避免了法律风险。
但笔者认为，需要注意的是，目前我国P2P平台上经常以”本金保障“、”本息保障“等担保性条款出现在宣传中。但是这些宣传对于担保方或者担保资金的来源都模糊其词，暧昧不明。实际操作中，许多P2P平台都承诺以自有资金或者由借款人所付出的”风险储备金“来为放款人提供本金（及利息）的保障。这种承诺相当于P2P平台为借款人进行增信，承担了放款人部分或全部信用风险。因此P2P平台以平台自身为风险承担主体和获得风险性收入时，其实质上已经参与到了借贷经济利益链条之中了，一定程度上破坏了 P2P借贷点对点的债权债务发生关系的本质特征，而且依据我国现有的法律框架看，其已涉嫌超范围经营，具有合法性风险。后文关于P2P平台中的法律问题中将会对此问题进行具体阐述。
（2）债权转让模式
债权转让模式是指在借贷双方不直接签订债权债务合同，而由第三方先行向借款人放款，与之形成债权债务关系，第三方再将债权转让给放款人。在该种模式下，P2P平台仍然扮演居间人的角色，为交易提供平台服务，与客户之间构成居间合同关系。而第三方作为”专业放贷人“独立于P2P平台，通过先行放款形成债权后转让给放款人的方式，成为借贷双方的”桥梁“.由于专业放贷人以自身资金参与，自担风险地先后与借贷双方形成债权债务和债权转让关系。但在借贷交易达成后，专业放贷人将不存在于最终形成的借款人和放款人之间直接的借贷关系中。
实际操作中，”债权转让模式“中的”专业放贷人“来源多元：美国Lending Club和Prosper的交易中由一家犹他州的注册网络银行Web bank担任此角色；日本的P2P服务平台Aqush也采用了放贷机构对借款人放款方式。我国使用该模式最著名的P2P平台是宜信，因此最早时国内甚至将”债权转让模式“称之为”宜信模式“.”宜信模式“中的”专业放贷人“由宜信的CEO唐宁担任。实际操作中，宜信根据其审查和把关，由唐宁以个人名义用自有资金对借款人借款。由此产生的债权再转让予有理财需求的放款人。”宜信模式“能够在我国迅速发展除了因为其拥有强大的线下机构和严格的审核制度外，也说明这种”债权转让结合的模式“符合我国市场融资和个人投资理财的需求。国内P2P平台借款人以工薪族为主，但其借贷的主要用途是发展经营和投入生产的短期周转，资金需求较为急迫，因此借款人对于融资时效要求和放款人的投资迫切性之间产生反差。”专业放贷人“的引入实现了借贷的期限错配，提高了资金流动的效率；”债权转让“的模式将最终借贷双方连接起来，保持了 P2P模式中的点对点的本质，在满足放款人的理财需求和借款人的时效性需求上找到平衡。
（3）”理财计划模式“和”优选计划模式“的性质讨论
根据笔者对于宜信平台上的公开资料研究，宜信目前主流模式实际上是”理财计划“模式。这种”理财计划模式“要比”债权转让模式“更近一步，模仿理财产品，采取更为标准化的运作模式以提高资金的流动性和使用效率。但这种对”债权转让模式“改造造成了性质的改变。具体来说，宜信将”债权转让模式“开展的借贷业务，打造成放款人需求向理财服务形式，按照不同的回款方式设计了多种固定期限出借方式产品。这种固定期限出借方式理财模式，将放款人资金投入时间、投资模式以及资金回收模式进行标准模式化处理，具体分为3个月、6个月、9个月、12个月四档模式到期后可通过转让债权资产回收出借资金，满足不同客户对于理财期限和资金回收模式的不同要求设计的。在”理财计划模式“中”专业放贷人“要同时满足借款人资金时效性需求和放款人的理财期限要求。具体的操作中，”专业放贷人“与借款人之间的债权建立后，按照宜信产品设计的标准进行金额或期限上的拆分。债权经过这种拆分加工后成为一定标准化的”产品“,再将拆分后的债权转让给放款人完成”产品交易“.达到约定期限后，放款人再次通过债权转让的方式将债权转出，退出借贷关系。在第二次债权过程中，债权可能因缺乏新放款人而无法转出。一旦出现此风险，宜信的”专业放贷人“将再次回购该标的债权，保证放款人能够获得收益，退出借贷关系。因此。宜信出售”理财计划产品“时等于做出了 ”回购标的债权“的承诺，而这个承诺实质上是”专业放贷人“以自有资金为债权提供全额担保的增信行为。如果这个时候主标的债权发生了坏账的情况，损失将由是”专业放贷人“承担。在这种”宜信产产品模式“下，”专业放贷人“的角色不再是仅仅承担债权期限错配的”中转人“,同时也是对债权以自身信用提供增信的担保人。标的债权到期之前每一次转让完成后，”专业放贷人“并没有实际退出借贷关系，而是对放款人仍然承担着附条件的”回购债权“的义务，实质是对放款人收益作出担保。笔者认为，宜信平台上这种被加工成”理财计划“的”债权转让模式“实际上已经偏离了 P2P借贷中要求的P2P交互和”去中心化“核心理念。”专业放贷人“的角色已以自身信用介入借贷资金利益链条中，并且伴随着这个标的债权存续期间。”专放贷人“实质成为了整个业务中所有债权的潜在最终受让人，成为所有债权的潜在最终资金来源和资金核心中枢，而非平台上的放款人。因此，笔者认为这种加工成”理财计划“甚至是”理财产品“的”债权转让模式“更倾向于非P2P借贷模式。
目前国内的P2P平台，除了宜信外，许多平台也幵发了类似的”理财计划“,比如人人贷的”优选计划“.这些计划普遍具有的一个特征：即参与计划的放款人资金都存在一个”锁定期“,”锁定期“内放款人不得将资金撤出，该笔资金在期限内自动投标，循环出借。到期后，放款人可以退出或继续计划。锁定期结束后可以选择退出计划后，该计划内的债权将会自动的优先进行债权转让，并且对于转让的债权价格规定了定价规则，债权转让价格为该笔债权转让日的全部剩余未还本金金额与当日该笔债权的应计利息之和^.人人贷的主要借贷交易促成模式为竞标，最后的交易利率由借贷双方通过竞标的方式决定。而优选计划的债权转让则是由公式得出的剩余价值，无需实际的受让人参与。因此这种转让的方式必然与一般的促成方式不同。由于计划说明书中并没有对转让对象、转让方式进行说明，也没有对如果依照该定价方式得出的价格，该平台上没有合适的受让人接受该转让债权，这就很可能出现转让失败的情况，放款人资金仍然无法回收。因此平台为了保证放款人能够成功在期限内撤资可能会出现宜信产品中的”承诺回购债权“的可能。如前文所述，一旦出现这种”回购债权“的承诺，则会有打破P2P借贷的点对点特征，偏离P2P借贷性质。因此，对于宜信平台上为同时满足借款人和放款人资金时效性需求而幵展的固定出借期限计划的”理财计划模式“,笔者则更倾向于将其归为非；P2P借贷模式。
这种计划的结构设计包含的”回购债权“承诺使得”专业放贷人“突破了原本仅仅作为债权中转人的角色，而是成为业务中所有借款人的潜在最终债权人，无法完整的转让债权，而始终存在于借贷利益关系链中，切断了借款人和放款人之间的点对点借贷关系。同理，在类似的其他平台存在的”理财计划“中，若属于若涉及到期限问题而未作出说明的，都有可能牵扯到前述宜信固定出借期限模式的理财计划破坏其P2P借贷模式的问题。
（二）国外P2P网络借货平台运作模式分析
P2P网络借贷行业发展迅速，其中最为瞩目的是美国的Prosper和Lending Club两家公司。美国P2P借贷业务虽不是发展最早，但其模式的发展以及监管制度的发展程度是最快的。在发展过程中，经过市场试错和监管政策调整，美国两大P2P平台的交易模式己经趋于一致。因此本部分将以美国的模式作为代表进行分析。
美国的P2P借贷模式基本上和我国的模式中的标准型相类似，其主要参与主体为借款人、放款人和P2P平台，P2P平台充当借款人和放款人的中介方。出于放贷资格、利率限制以及资金安全和效率的考虑，Prosper和Lending Club都选择了一家犹他州州立银行WebBank作为合作伙伴。具体操作如下图所示：（图略）
所有使用平台参与者都需要注册成为平台会员，并且提供基本信息以获得借款人或放款人资格，但在操作过程中仅适用注册账号名称，全程保持匿名。对于借款人，平台将根据他们提交的申请表以及材料，结合数据库中的记录对其审核，‘确定信用状况。信用状况的审核因素包括信用评分、信用历史和其他历史。其中只有FICO评分超过640 （Prosper）或者660 （Lending Club）才有可能成为真正的借款人。对于放款人，相较而言则要宽松许多，只需要基本的资格要求审查（身份确认）以及可能有的最低收入和资产要求等（比如最高投资额和投资比例的限制）。
经过审核后的贷款需求，平台将根据借款人的信用状况以及贷款需求配置相应的利率和每月付款。借款人确认后，贷款需求将在平台上出现。放款人可以浏览贷款需求清单，查看具体的借款人的收入水平、贷款目的等情况选择投资对象。
在贷款发放的过程中，区别于国内简单的由平台直接从放款人处获得资金后对借款人发放资金，美国模式中要稍微曲折一些。尤其是在美国证监会介入监管以后，其中的法律关系也有”质“的改变。
在向SEC登记注册之前，一旦借款人和放款人配对成功，平台将会通知WebBank,让WebBank对借款人进行放贷；同时WebBaiik将债权转让与平台，平台再将该债权凭证分发转让放款人。这样就能够产生放款人直接购买贷款份额的效果，最终二者由借款票据（Notes）直接连接起来。
在向SEC登记注册之后，P2P平台改变了这模式，以反映出售给放款人的凭证属于证券类别，同时遵守相关的证券法律。①在贷款的发放上仍然由WebBank来完成，继而将债权转让与平台。但平台不再转让债权，而是将长期拥有这项对借款人的债权。其转让予放款人的变成了以该项债权为基础的收益权凭证（payment-dependent notes）o这种方式下，放款人、借款人和平台之间的关系发生改变。放款人成为P2P平台的无担保债权人，而非是借款人的债权人。这种模式中，P2P平台作为收益权凭证的发行人存在，并且作为信用中介始终存在。
虽然这两种模式在正常运行中外观效果基本完全一样：平台不承担借款人的信用风险，并且具有独家权力从借款人的取得每月还款。但是一旦出现借款人违约或是平台自身产生风险事件时，由于法律关系的不同，其可能带来的法律效果则完全不一样。后一种模式将P2P借贷业务变为”证券发行“的转变以及相应的监管所带来的风险和危害也被一些美国学者所诉病。这一部分将在后文详细分析。
二、P2P平台与其他金融机构借贷方式之比较
短短几年间，我国P2P网络借贷平台”野蛮“扩张，所涉公众资金数量之大和范围之广，以及其与传统金融机构之间的关系日趋紧密，其中包含的风险和对市场秩序与安全的威胁都不容忽视。如前文所述，P2P平台的诞生源自于将互联网理念对金融市场参与方式的革新。这种革新不是横空出世的空中楼阁，而是传统、小范围的私人个体借贷行为通过互联网技术和小贷技术革新的达到规模化的结果。本质上提供的还是资金融通服务。对于P2P网络借贷平台监管处于几尽空白的状态--没有法律定性、没有监管主体、没有监管法规。对于这样的空白状态，原有的法律架构是否能够满足或者更进一步说，P2P平台实质上是否和既有的金融机构相同，以至于可以直接运用现行对于金融机构的监管制度来监管P2P平台一般而言，金融机构是指依法设立，专门经营各种金融业务的组织。除了支付清算机制，其最主要职能是建立或疏通资金融通的渠道。具体表现在：①在间接金融中充当信用中介。以能够进行放贷的银行业为代表，以满足资金需求方不同的期限金额、利率上的要求，有效扩大信用活动的范围和领域。为直接金融提供服务。主要以非银行金融机构为代表，为资金供求双方的直接融资提供专业性服务，比如证券市场筹资中的发行方案设计、证券承销及兑付等。我国的金融业有严格的法律限定的概念和准入制度，金融企业和工商企业之间存在明确的界限，相互之间不可逾越。根据我国现行的法律角度看，对金融机构的范围有严格的法律限定，并且采用分业监管的制度。因此我国的金融机构范围比较清晰。笔者将P2P平台所幵展的业务与现有金融机构相似的业务进行比对。
（一）商业银行金融机构借货业务
一般而言，商业银行的最重要一个职能是信用中介，体现在：①将社会闲置资本转变为职能资本；⑦将难以成作为资本使用的小额货币转变为巨额资本；③将短期货币资本转变为长期货币资本；④将货币由低效益部门引导向高效益部门。就信用中介这个职能看，P2P平台己部分实现了对银行机构的替代。
信用中介职能的履行主要由商业银行通过负债业务募集资金，转而以资产业务运用资金的运作模式实现。由于一般贷款债权都具有固定的偿还期，借款人无义务提前偿还，因此商业银行发放的贷款债权构成商业银行的主要资产。活期存款则是商业银行负债的主要来源。客户为了享受商业银行提供利息和清结算服务，将闲置资金存入银行。而且，对自己未来现金需求客户往往难以准确预估，会给出过高的预期，因此实际上商业银行并不需要大量的流动性资产来满足存款人的提款需求。因此，有相当一部分沉淀资金从这些活期存款中产生，用于发放偿还期限较长的贷款。利用这些客户资金发放贷，通过贷款和存款之间的利差创造收入的过程中，商业银行履行了信用中介的职能。
这种盈利模式使得商业银行有着特殊的负债结构，主要表现在以下2个方面：
①商业银行资产和负债之间严重不匹配：由固定偿还期限的债权组成的商业银行的资产流动性较差；而由可能随时被要求支付的活期存款债务组成的商业银行负债则是流动性较强。商业银行的资产负债杠杆率很高：商业银行的资金来源由在大数法则的作用下沉淀下来的活期存款中大部分资金组成。因此商业银行日常运作所需的资本很少，一般只占总资产的10%左右。②虽然P2P平台所幵展的业务与商业银行借贷业务在客观效果上相似：促使社会闲散资金流向资金需求方，实现资金融通并降低交易成本；机构本身并不需要大量资本金的投入。但是二者之间在运作模式上还是存在着差别。主要表现有：
（1）运作基础不同。商业银行贷款资金源于客户存款产生的沉淀资金，银行在负债业务基础上开展放贷业务。由负债业务融入继而沉淀所形成的资金由银行放贷活动融出。银行既是债务人，也是债权人。而P2P网络借贷并不以沉淀资金作为基础，不以负债业务作为放贷前提。因为平台上的债权一一对应，资产和负债之间完全匹配，放款人直接与借款人之间建立借贷关系。这种一一匹配的债权特性，使得平台理论上运作过程中也不会产生沉淀资金。即使是在”债权转让模式“中，在某一个时期里，债权也有专业放贷人作为债权人与借款人对应，而不是平台；而且在最终债权债务关系形成后，也是放款人与借款人之间一一对应，专业放贷人完全退出借贷关系；不需要像银行作为不可缺失的债务人和债权人始终贯穿整个债权债务关系的延续期间。而且债权的产生优先于放款人投资行为产生，而非如先吸收放款人资金，形成负债，再以此寻找借款人建立债权债务关系。因此平台并不以不存在资产负债杜杆率很高的情况。
（2）风险承担的程度不同。商业银行的贷款业务中，借款人的违约风险完全由作为对应债权人银行自担，因此大面积的客户要回收资金（提取活期存款）的时间一旦比银行预料的快时，也就是通常所说的挤提时会造成银行的倒闭问题。但是对于P2P网络借贷平台而言，由于平台并不处于借贷关系中，理论上并不承担违约风险，因此平台并不存在”挤提“的问题。即使是在”债权转让模式“中，专业放贷人使用自有资金与借款人首先发生借贷关系产生债权，在该债权实际产生后才发生转让行为，使得放款人与借款人之间产生直接的债权债务关系，专业放贷人退出该借贷交易，风险由放款人自担。因此一旦发生违约，也不会产生放款人向专业放贷人要求偿还借款的要求。理论上专业借款人不存在类似于银行的流动性风险。
（3）收入来源不同。商业银行在放贷业务上的收入来源于存贷之间的利差收入；而P2P平台的收入则来源于其为借贷双方提供的信息居间服务的服务费，以及相应的账户管理费和手续费等。在”债权转让模式“中，平台并不参与交易，仍然只收取服务费、管理费、手续费。
（二）非吸收存款类货款机构
除了商业银行外，银行业金融机构中的非银行金融机构的经营活动也可实现资金形态的转换和加速资金的周转的效果。为满足中小企业以及个人消费的增长的重要融资补充需求，国家设立了以小额贷款公司、消费金融公司和汽车金融公司为代表的非银行金融机构。这类非银行金融机构的特征是不可吸收存款，而以自有资金基础经营放贷业务，也就是”非存款吸收贷款机构“（Non-Deposit-TakingLenders ' NDTL）P2P平台与非吸收存款类贷款机构具有一定的相似性：两者都是为了满足中小企业和个人消费层面的融资需求，都是多层次信贷市场中银行体系外的重要补充；两者发放的贷款遵循”小额、分散“的原则，其中发放的主要是无抵押担保的信用贷款。
P2P网络借贷平台与非吸收存款类贷款机构运作上仍然存在差别：
1.借款人群体不同
非吸收存款类贷款机构设立一般服务于特定的目的，因此其借款群体有一定的特定性；P2P网络借贷平台的借款人群体则并无特定的指向性。平台经营实质上并不以借款用途对借款人进行挑选，任何有资金需求的人都可以到网络平台上注册操作。
2.贷款的资金来源不同。这是非吸收存款类贷款机构和P2P网络借贷平台的最根本不同。非吸收存款类机构的自身性质决定了其用于贷款的资金不可能如商业银行一样源自存款，只能来自于其自有资金或来自银行金融机构。而P2P网络借贷平台的上的贷款资金完全来自于源自在平台注册的放款人。理论上，P2P网络借贷平台的自有资金仅用于平台円常运营和为客户提洪服务的成本支出。
3.贷款逾期违约的风险承担程度不同
和商业银行一样，非吸收存款类贷款机构在借贷业务中与借款人直接建立借贷关系，成为债权人。一旦发生贷款逾期违约的情况，机构本身是所有风险和损失承担的唯一主体。而P2P网络借贷平台由于并不参与到借贷关系中，理论上并不承担贷款逾期的违约责任，但可以制订一定的交易规则，违约借款人施加惩罚性措施或协助放款人催收欠款。
（三）”优选计划“与理财产品之比较
理财产品实质是一种受托理财，但这并不是一个严格意义上的法律概念目前对于理财产品也没有统一的定义。比较权威的是来自《最高法院关于委托理财司法解释征求意见稿》（以下简称《司法解释》）的定义：委托理财是客户将资金交付给受托人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或其他金融形式进行管理，所获得的利益由交易双方按约定进行分配或者由受托人收取代管费的经济活动。这一定义并未表明受托人的主体范围且未说明委托财产理财的法律性质。
我国目前理财市场上形成了商业银行个人理财业务、证券公司的集合受托投资管理、信托公司的集合资金信托计划、基金公司的专户理财计划、保险公司的投资连结保险等金融机构受托理财业务竞争的局面。
尽管这些金融机构在发行主体、运用方式、资金投向用途等方面有所不同，但其在委托资金转移托付、财产独立性及分别管理等方面存在着类似的情况。《主要表现在：
1.客户资金发生了转移托付的效果，即委托人将其拥有资金交付于受托人（各金融机构），虽然对于资金运用的具体路径不一，可是这些实际上都是委托人在对受托人的信任基础上而做出的财产（金融性资产）转移行为。转移后由受托人控 制资金。
2.委托资产转以后，受托人以自己的名义对委托财产进行经营和，以自己的名义对外发生法律关系。比如信托公司以其名义与交易对方签订合同、进行权利抵押、将资金募集到信托专户中和使用，商业银行和证券公司以自己的名义进行理财产品的投资等等；②3.尽管客户的财产发生了转移托付，然而由于该项财产的所有权仍为委托人所有，因此一般需要与受托人管理的其他财产相隔离，保持独立。即便目前法律法规还没有明确规定商业银行、证券投资类机构发行的理财产品是否具备破产隔离的属性，然而各金融机构对受托财产与其他财产之间分别隔离管理已成为各监管部门一致要求。
前文提及的”优选计划“是由人人贷公司最先推出，随后有许多P2P网络借贷平台推出来类似的产品，以下暂以”优选计划“代称这类产品。许多P2P网络借贷平台在宣传这类计划时也有意的将它们与一般理财产品进行比较。根据其基本的运作模式，可以看出”优选计划“和理财产品具有相似性：1. ”优选计划“放款人资金发生了转移托付。放款人将资金投入平台参加”优选计划“,加上锁定期的设置，可以看作是一种资金的转移托付。2.锁定期间，平台为参加计划的放款人管理资金投放，定期提供资金搭配建议和完成自动投标，以期为资产保值、增值。
3.平台据此按约定向放款人收取管理费
但二者也存在明显的区别，主要表现在：
1.委托理财业务中，机构一般以受托人的名义对委托财产进行管理运用，以自身名义管理和处分集合理财产品财产；而”优选计划“中借贷交易的达成依然是以放款人的名义进行，所形成的债权债务关系亦是放款人与借款人之间的法律关系，而非平台与借款人之间。
2.委托理财业务中，机构通常拥有名义上的所有权，因此可对资金进行合法占有、使用和处分；委托人只具有收益权。而”优选计划“中，虽然平台会提供资金搭配建议、推荐借款人并完成自动投标，但放款人仍然可以对每一笔交易明细了解，并且如果放款人对于平台所选的借款人不满意的可以选择拒绝交易。因此相比起理财产品的委托人，参与了 ”优选计划“的放款人在资金管理的过程中对于平台的建议仍具有一定的选择权。
3.委托理财业务中，受托财产独立于受托人管理的其他财产。但就现有平台所公幵的资料来看，并不能得出”优选计划“的资金与平台上其他资金进行隔离的结论。
除上述区别外，”优选计划“和理财产品其他还有机构实力，成立方式、投资方向等区别。总的来说，”优选计划“虽然与理财产品有着功能上的相似之处，但是二者的操作上仍然具有较大的实质性区别。笔者认为，”优选计划“更多的应被看作一种协助放款人进行简化和分散投资的、更有效率迅速的顾问服务。
由前文的对比分析可得知，P2P网络借贷平台上的业务，虽然一定程度的替代了传统金融机构的信用中介的职能，但其运作模式上二者之间仍然存在实质上的区别；这种区别也致使二者之间所面临的风险的种类和程度上存在着差异。P2P网络借贷平台在基础借贷业务的基础上推出的”优选计划“类产品虽然客观上一定程度上与传统金融机构的受托理财产品相似，但是二者的运作模式上仍然存在较大的差别，法律性质上并不一致。因此，笔者认为P2P平台上的业务并不能由传统金融机构现有业务所覆盖，是具有自身特点和创新性新的金融机构。
三、P2P网络借贷平台的法律性质
金融就是资金的融通，具备以下三个特征：一是价值的跨期转移；二是就未来结果达成的契约和权利；三是可转让性气经过前文对于目前P2P平台的运作模式和性质阐述和分析，毫无疑问，P2P网络借贷平台所提供的服务属于促进资金融通的范畴，具有金融服务的性质，并且具有专门性。而且P2P借贷的核心特征”脱媒“--资金的盈余者和资金短缺者不通过银行等金融中介机构而直接进行资金交易的现象气以”个体信用“作为基础正是民间金融的信用特征。在民间金融的运作中，货币融出方和货币融入方都以各自的个体信用参与其中，作为金融行为的基础。如前文分析，P2P平台的主要业务运作中，并不利用平台自身信用来完成资金和货币融通的任务，而完全由借款人和放款人的自身道德和个人信息披露分析来维护的个体信用完成。”脱媒“的宗旨决定了 P2P平台在业务运行中居间人的性质，这同样决定了 P2P网络借贷平台区别于目前我国已有的依靠机构信用作为基础、获得国家直接授权的传统正规金融机构，属于非正规金融机构。因此P2P平台并不属于目前我国对于正规金融机构的监管制度的监管范围内，当然这也意味着不涉及牌照问题，与非法设立金融机构不冲突，其运营具有合法性基础。
P2P网络借贷平台将私人个体之间的借款行为阳光化和规模化，部分满足了不能或难以从正规金融渠道满足的公众投资理财需求和商业经营、消费个贷需求，为从正规金融的重要补充成分，属于民间金融的范畴。因为它具有公共性质和体系性在行业规模和参与范围的扩展愈发产生更大的影响。出于保障金融投资者的利益，维护金融秩序的需要，金融监管机构仍有必要对P2P网络借贷平台上的资金融通行为采取一定的监管措施。这是建立对P2P平台监管的正当性依据。但P2P网络借贷平台作为正规金融机构体系之外的非正规金融机构，其存在的风险种类以及风险程度都与正规金融机构存在着差别。笔者将在下文对P2P网络借贷平台存在的法律问题以及相应的监管建议进行论述。
