第二章 我国惩罚性赔偿的立法现状及评析
我国民法关于惩罚性赔偿的立法规定散见于各单行法律及司法解释中，包括《消保法》、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）、《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）等等。93相关规定涉及合同法和侵权法两大领域。
第一节 合同法领域的惩罚性赔偿
合同法领域的惩罚性赔偿最早规定在 1993 年颁布的《消保法》中。其后，2003年生效的《商品房买卖合同解释》、2009 年生效的《食品安全法》对涉及商品房、食品两类特殊商品的惩罚性赔偿做出了特别规定。随着 2013 年《旅游法》的出台，惩罚性赔偿扩展适用于旅游服务合同。梳理现有法律规定可以看出，合同法领域的惩罚性赔偿主要用于对市场经济生活中，相对消费者而言在处于优势地位的经营者94的欺诈行为进行否定评价。
一、合同法领域相关法律规定及解读
（一）《消保法》
1994 年 1 月生效的《消保法》首次规定了民法领域的惩罚性赔偿。95该法第49 条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的 1 倍。”这条规定属于合同法范畴，其判别依据来自《合同法》第 113 条第 2 款。根据该款规定，存在经营欺诈时，违约责任的赔偿范围依照《消保法》来确定。
我们可以据此推知，1993 年《消保法》第 49 条属于合同法范畴下的一条法律规定；却不能继续推论，1993 年《消保法》第 49 条规定的是违约责任的承担方式。笔者认为 1993 年《消保法》第 49 条规定了违约的补偿性赔偿责任（违约责任）和违约的惩罚性赔偿责任。其中违约责任的范围不得依据《合同法》第113 条第 1 款确定，不包括可得利益的损失。与之对应，1993 年《消保法》第49 条规定的违约的惩罚性赔偿责任在性质上并非是补偿性的。
2013 年修正的《消保法》在惩罚性赔偿这一问题上焕发出新的活力，自此惩罚性赔偿在合同法和侵权法两大领域的适用得以清晰的在一部法律中得到确认，体现了我国惩罚性赔偿制度在立法层面的新的发展。
2013 年修正的《消保法》第 55 条第 1 款第 1 句规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的 3 倍；增加赔偿的金额不足500 元的，为 500 元。”由于大多数人认为 1994 年《消保法》确立的“增加 1 倍赔偿”不足以实现对经营者的惩罚，新法将惩罚性赔偿的数额（增加赔偿的金额）提高为价款或服务的三倍，并以 500 元作为惩罚性赔偿的最低金额。98正确理解 2013 年修正的《消保法》第 55 条第 1 款第 1 句应当注意：
第一，法律关系的主体限于缔约双方。本条规定中的经营者是指为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务的人。99消费者包括为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人和购买、使用直接用于农业生产的生产资料的农民。100适用本条规定主张惩罚性赔偿的，请求权人仅限消费者，而责任主体则是经营者。
第二，惩罚性赔偿应当以补偿性赔偿的构成作为前提。101有学者继续推论，惩罚性赔偿请求权只能依附于补偿性赔偿请求权而存在，并非独立的请求权。对此，笔者持否定态度。虽然依据本条，惩罚性赔偿责任的构成依赖于补偿性赔偿的成立，却不能因此否定惩罚性赔偿请求权的独立地位。惩罚性赔偿请求权的提出不以补偿性赔偿请求权的提出作为前提。
第三，惩罚性赔偿金并非以“损失”作为基数进行计算。有学者认为，在本款规定中“增加赔偿其受到的损失”中提到的“损失”是违约而非侵权的损失，具体是指商品价款或服务费用的损失。103对于此处“损失”由违约导致的观点，笔者持赞同态度。但是，对于此处“损失”的具体范围，笔者认为包括但不限于商品价款或服务费用。根据 1993 年《消保法》，上述学者的观点是成立的，在为生活消费而购买、使用商品或接受服务的情形下，经营者的违约行为仅会造成消费者商品价款或服务费用本身的损失，并不会导致可得利益的损失。随着 2013 年《消保法》事实上将“购买、使用直接用于农业生产的生产资料的农民”纳入到消费者的队列，经营者的违约行为便可能导致商品价款之外的可得利益损失。根据最高人民法院的解释，“生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失”。
对于农民为生产而购入生产资料的情形，完全可能产生前述的生产利润损失，则此时经营者的违约行为所造成的损失将可能超出商品价款本身而包括可得利益损失。藉此，笔者认为，随着《消保法》的修正，立法者也应对《合同法》第 113 条第 2 款做出相应的修正。在欺诈经营的情形下，可得利益损失也应纳入违约损害赔偿的范围。当然，无论前述“损失”的范围为何，根据本款规定，惩罚性赔偿的计算与之无关。惩罚性赔偿金的数额并非以消费者受到的损失，而是以商品价款或服务费用作为计算基数。
第四，适用本条规定要求经营者存在欺诈行为。依照本条规定，惩罚性赔偿评价的对象是“经营者提供商品或者服务时的欺诈行为”。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第 68 条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”在合同法范畴下，欺诈具体指“一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。”
欺诈行为具有两个特点：一是行为人欺诈的主观故意，即行为人明知自己的行为会使被欺诈人陷入错误认识而希望或放任这种结果的发生；二是行为人客观上实施了欺诈行为，即欺诈故意的外部表现。欺诈行为通常表现为虚假陈述和故意隐瞒。
应当注意不可以把经营者的违约行为和经营者的欺诈行为混为一谈。经营者的违约行为在于其提供的商品和服务不符合约定。而经营者的欺诈行为在于其以欺骗的行为方式促使相对人与之缔结合同关系。违约责任的评价对象是违约行为，惩罚性赔偿的评价对象则是经营者的欺诈行为。
（二）《商品房买卖合同解释》
新修订的《消保法》第 55 条第 1 款第 2 句规定“法律另有规定的，依照其规定。”对于商品房这样一类特殊的商品，若发生出卖人欺诈进行销售的，应适用特别法的规定。2003 年 6 月生效的《商品房买卖合同解释》第 8 条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第 9 条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”上述两条规定下惩罚性赔偿责任评价的对象是出卖人在销售房屋过程中存在的欺诈行为。具体表现为违背诚实信用原则的要求，对善意缔约人进行故意隐瞒。
出卖人的欺诈行为，损害了善意买受人对于获得房屋的信赖，扰乱了正常的交易秩序，因此应当受到惩罚。不同于《消保法》中固定赔偿金额的规定，《商品房买卖合同解释》采用设定上限的方式以限定惩罚性赔偿金的数额。因此，在审判阶段，法官对于最终赔偿金额的确定拥有一定的自由裁量权。对于惩罚性赔偿金的计算基数问题，此处的“已付购房款”与《消保法》中规定的“商品价款或服务费用”并无实质不同。之所以限定“已付”大概是考虑到商品房交易过程中往往以分期方式支付价款，并且以全额购房款作为惩罚性赔偿的基数可能造成对恶意出卖人过重的经济负担。最后，应当注意，与《消保法》的适用范围不同，《商品房买卖合同解释》的适用并不仅限于消费者保护的领域，购房人并不限于为生活目的而订立合同的消费者。
（三）《食品安全法》
新修订的《消保法》第 55 条第 1 款第 2 句规定“法律另有规定的，依照其规定。”对于食品这一特殊商品类型，适用 2009 年生效《食品安全法》。该法第 96条第 2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
有学者认为，与 1994 年《消保法》第 49 条规定的合同法领域的惩罚性赔偿不同，《食品安全法》第 96 条第 2 款规定的惩罚性赔偿属于侵权法领域。108该观点认为由于“食品经营者和消费者之间存在合同关系，而生产者和消费者之间却并没有建立起合同关系”，生产者给消费者造成的损失就是侵权法上的损失而非合同法上的损失。对于上述观点，笔者持否定态度。
首先，该学者认为 1993 年《消保法》第 49 条规定了合同法领域的惩罚性赔偿，《食品安全法》第 96 条第 2 款则规定了侵权法领域的惩罚性赔偿，存在自相矛盾之处。根据 1993 年《消保法》第 3 条，经营者包括商品生产者、销售者和服务提供者。如果该学者认为合同关系只能在销售者和消费者之间建立而不能在生产者和消费者之间建立，那么 1993 年《消保法》第 49 条规定的经营者的惩罚性赔偿责任恐怕也难被归属于合同法范畴。笔者推断，该学者误将“经营者”等同于“销售者”，从而认为 1993 年《消保法》第 49 条规定了合同法领域的惩罚性赔偿、而《食品安全法》第 96 条第 2 款规定了侵权法领域的惩罚性赔偿。正确理解 1993 年《消保法》第 49 条（2013 年修正后《消保法》第 55 条第 1 款第 1 句）应当注意：在合同法领域，缔约关系存在是构成惩罚性赔偿责任的前提。如果缔约关系在生产者和消费者之间直接建立，消费者可向生产者主张惩罚性赔偿责任。
如果缔约关系在销售者和消费者之间建立，消费者只可向销售者主张惩罚性赔偿责任。与之相较，《食品安全法》第 96 条第 2 款扩大了惩罚性赔偿的适用范围，消费者可向与之无缔约关系的生产者主张惩罚性赔偿，说明《食品安全法》中惩罚性赔偿的适用范围从合同法领域扩展及侵权法领域。
其次，《食品安全法》第 96 条第 2 款未排除合同法领域惩罚性赔偿的适用。对《食品安全法》第 96 条第 2 款的理解不能脱离其前款规定。第 96 条第 1 款规定，“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”这条规定中的赔偿责任难以被明确界定为违约责任或者侵权责任，其内涵类似《合同法》第 122 条109。根据该条规定，在加害给付的情况下，消费者可以选择主张违约责任或者侵权责任。参照这一规定，《食品安全法》第 96 条第 1 款只是描述了一种损害情形，并未排除侵权责任或违约责任的请求权。综合两款规定进行分析，由于第 96 条第 1 款并未限定为违约或者侵权责任，第 96 条第 2 款事实上保证了消费者无论主张违约责任或侵权责任，都可以同时主张惩罚性赔偿责任。由此，笔者认为《食品安全法》第 96 条第 2 款的规定，事实上肯定了惩罚性赔偿除合同法领域外，在侵权法领域也得予以适用。
此外，《食品安全法》第 96 条第 2 款规定的请求权主体是消费者而非被侵权人，这不符合侵权领域立法规定的用语特点。而消费者依据《食品安全法》主张惩罚性赔偿，也并不以加害给付的构成作为前提。也就是说即使未造成对消费者固有权利的损害，消费者也得主张惩罚性赔偿。从这一角度，也难以将本款规定下的惩罚性赔偿单独地划归侵权法领域。
基于上述判断，《食品安全法》中的惩罚性赔偿规定不能被僵硬的划归为合同法或者侵权法。由于其至少得以在合同法范围内成立，本文在论述时将本部分内容放于合同法版块。理解本款规定还应注意：首先，惩罚性赔偿评价的对象是经营者的欺诈行为。以不符合食品安全标准的产品冒充合格产品，是经营者以故意隐瞒的方式对消费者的欺诈。对于销售者，其承担惩罚性赔偿责任的前提在于其明知其销售的食品不符合食品安全标准。对于生产者，由于其特殊身份决定了其应当对由其生产的食品的安全状况有全面、充分的了解，则虽然法律并未明文规定“明知”，但其对于由其加工、制造的食品是否符合安全标准应当处于明知的状态。也即，无论生产者、销售者承担惩罚性赔偿责任的原因都在于“明知”不符合食品安全标准而生产、销售。第二，对于惩罚性赔偿数额，本条规定延续了前述法律规定的做法：非以损失额而以食品价款作为计算基数，固定为食品价款的十倍。对此，法官无自由裁量权。
（四）《旅游法》
2013 年 10 月施行的《旅游法》将惩罚性赔偿在合同法领域的适用拓展到包价旅游合同（服务合同）。110根据《旅游法》第 70 条第 1 款第 2 句的规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用 1 倍以上 3 倍以下的赔偿金。”
理解这一规定应当注意：首先，惩罚性赔偿评价的对象是旅行社（服务提供者）的欺诈行为。从旅行社无故不履行合同的行为可以推断，其在与旅游者订立合同的时候就存在不履行相关合同条款的故意，是对旅游者的欺骗。第二，对于惩罚性赔偿金的计算基数，本条规定延续了前述法律规定的做法：非以损失额而以旅游费用（服务费用）作为基数。但是，对于惩罚性赔偿金数额的计算，法官得在旅游费用 1 倍以上 3 倍以下的范围内行使自由裁量权。
二、合同法领域惩罚性赔偿的特点
结合对上述法律规定的梳理可以看出合同法领域惩罚性赔偿的共同特点在于：
首先，经营者存在欺诈行为。具体包括恶意缔约方以欺诈的方式谋求合同的缔结以获得合同对价或者在合同缔结后以欺诈的方式阻碍了合同目的的实现两种情形。
其次，惩罚性赔偿被用来保护交易中的弱势群体。上述规定中的惩罚性赔偿适用于生活消费买卖、农民为生产消费买卖、商品房买卖、旅游服务四种情形。
消费者111在市场经济生活中相对于经营者处于弱势地位。相对于消费者，经营者对于商品或服务的性能、缺陷、价值以及市场供求关系等有着更为全面的掌握。
消费者与经营者信息的不对称以及单个消费者与经营者相比经济实力上的弱势地位，使得消费者的合法权益在交易中容易受到经营者施加的不法侵害的影响。而经营者容易出于对利润的追求，利用自身优势地位侵害消费者的合法利益。因此，立法者通过惩罚性赔偿提供了一种“私人制裁”的可能性，以弥补消费者的弱势、保障诚信交易的进行。
最后，惩罚性赔偿的数额根据商品的价款或服务的费用进行确定。无论是规定固定倍数的赔偿，还是规定赔偿数额的上、下限，赔偿数额的计算基数都是合同价款而非消费者受到的损失。
三、合同法领域惩罚性赔偿的构成要件
通过分析上述法律规定可以看出，构成合同法上的惩罚性赔偿要求缔约关系的存在，但并不要求存在一个有效成立的买卖合同。借助《商品房买卖合同解释》
第 8 条、第 9 条能够比较明确的说明这一点。该解释第 8 条规定了合同成立，出卖方恶意违约情形下的惩罚性赔偿。则构成惩罚性赔偿责任的前提是违约责任的存在。该解释第 9 条规定了缔约过程中，出卖方违反诚实信用义务导致合同无效或者被撤销、解除情形下的惩罚性赔偿。则构成惩罚性赔偿责任的前提是缔约过失责任的存在。因此，合同法上的惩罚性赔偿可以分为违约的惩罚性赔偿和缔约过失的惩罚性赔偿。对合同法上惩罚性赔偿构成要件的讨论也要在这种区分下进行。
（一）违约惩罚性赔偿的构成要件
违约惩罚性赔偿以违约责任（补偿性赔偿责任）的存在为前提。违约责任，是指当事人违反合同义务所产生的责任。112违约责任的构成要件可以分为一般构成要件和特殊构成要件。两者的区别在于违约方的主观过错是否为构成违约责任的必备要件。根据我国《合同法》的规定，当事人的主观过错只在法律有明文规定的情况下，才是违约责任的构成要件。例如，《合同法》第 191 条第 2 款明确规定，赠与人瑕疵担保责任的构成以赠与人的主观过错作为构成要件。与此相对，《合同法》第 107 条对于违约责任的构成做出了一般性的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”应当承担违约责任。违约责任的一般构成要件包括两个：一是合同当事人的违约行为；二是不存在法定和约定的免责事由。113基于此，对于上述法律规定中涉及的违约的惩罚性赔偿，其构成要件包括三个：一是构成违约责任（核心是违约行为的存在）；二是违约行为造成了相对方的损失；三是违约方存在欺诈行为。相对方因违约行为而受有损失并非是违约责任的构成要件，却是主张违约惩罚性损害赔偿的构成要件。此外，结合我国现有法律规定，违约情况下，惩罚性赔偿金的计算与非违约方所受损失的多少无关。
（二）缔约过失惩罚性赔偿的构成要件
缔约过失的惩罚性赔偿以缔约过失责任的构成为前提条件。根据《合同法》第 42 条的规定，缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则造成另一方损失，所应承担的损害赔偿责任。114缔约过失责任的构成要件包括两个：一是缔约一方有违背诚实信用原则的行为；二是造成相对方信赖利益的损失。115在缔约过程中，经营者的欺诈行为属于违反诚实信用原则的行为的表现形式，因此缔约过失情形下的惩罚性赔偿的构成要件与缔约过失责任的构成要件发生重合。这便提出了两种责任可否并存的问题。责任竞合，是指一个违法行为符合两个以上的责任构成要件，而数个责任之间相互冲突。116如果两个或多个责任彼此不发生冲突，可以并存，则属于责任聚合。
笔者认为缔约过失责任和缔约过失的惩罚性赔偿责任可以并存。原因在于：
第一，责任竞合通常由法律规范加以确定。例如，《合同法》第 116 条规定了违约金与定金的竞合；《合同法》第 122 条规定了违约责任和侵权责任的竞合。关于缔约过失的惩罚性赔偿和缔约过失责任，目前尚没有法律规范明确指明其不能并存。第二，两者的目的不同。此处，经营者的欺诈行为虽然与经营者在缔约过程中违背诚实信用原则的行为发生重合，但两个责任设立的目的不同。前者的目的在于对缔约另一方的信赖利益损失进行补偿，后者的目的则是对经营者的欺诈行为进行惩罚。无论缔约过失责任或是违约责任，都属于补偿性的赔偿责任。因此可以将合同法领域惩罚性赔偿的构成要件归纳为三点：一是构成补偿性赔偿责任；二是造成相对方利益损失；三是存在欺诈行为。
第二节 我国侵权法领域的惩罚性赔偿
如前所述，《食品安全法》第 96 条第 2 款事实上肯定了惩罚性赔偿的适用范围不再仅限于合同法领域。其后，“惩罚性赔偿”的表述被明确写入《侵权责任法》。在 2013 修正的《消保法》、2013 年修正的《商标法》中，侵权法领域的惩罚性赔偿制度得到进一步的充实和完善。目前，侵权的惩罚性赔偿涉及产品侵权、服务侵权以及商标侵权三个领域。与合同法领域的惩罚性赔偿不同，随着修正后《商标法》的生效，侵权法领域惩罚性赔偿不再以欺诈行为的存在作为构成要件。对于立法规定的这一变化，笔者认为有失审慎。
一、侵权法领域相关法律规定及解读
（一）《侵权责任法》
《侵权责任法》第 47 条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是“惩罚性赔偿”一词在我国法律规定中首次被明确使用，标志着我国惩罚性赔偿制度的进一步发展。117理解本条规定应注意四点。首先，侵权责任法上的惩罚性赔偿只适用于产品责任领域。其次，经营者需明知产品缺陷而仍然生产、销售造成他人损害。这里涉及的两个民事行为：一是缺陷产品致害的侵权行为；二是明知缺陷而生产、销售的欺诈行为。侵权责任的评价对象是缺陷产品致害的侵权行为，而惩罚性赔偿责任的评价对象是明知缺陷而生产、销售的欺诈行为。再次，惩罚性赔偿的适用还需以受害人死亡或健康严重损害的损害后果（下文简称严重损害后果）的发生作为前提。最后，法律并未明确产品责任惩罚性赔偿的数额计算方式。这一做法看似为法官自由裁量权的行使提供了巨大的空间，事实上却导致这一条文的适用困难。
（二）《消保法》
2013 年修正的《消保法》第 55 条第 2 款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”这一规定包括欺诈供货的惩罚性赔偿和欺诈服务的惩罚性赔偿。其中欺诈供货的惩罚性赔偿可以被《侵权责任法》第 47 条的规定涵盖，而欺诈服务的惩罚性赔偿则是新的法律规范。118对于服务致害责任可以参照产品责任适用无过错责任。
理解本条规定应注意：首先，本条规定适用于侵权法领域。依照本款规定主张惩罚性赔偿，请求权主体是受害人，而责任主体则是经营者。本条规定对经营者明知商品缺陷或服务缺陷而提供的欺诈行为进行否定评价，达到惩罚恶意经营行为、维护社会经济秩序的作用。其次，与《侵权责任法》第 47 条的规定一致，适用本条必须具备严重损害后果（受害人死亡或者健康严重受损）。再次，惩罚性赔偿金的计算基数是受害人遭受的损失，包括人身损害赔偿的损失119和精神损害赔偿的损失120两部分。最后，本款规定未延续《侵权责任法》第 47 条不限定法官自由裁量权的做法，规定惩罚性赔偿的数额不得超过所受损失数额的二倍。
（三）《商标法》
2013 年修正的《商标法》第 63 条第 1 款第 2 句规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”121由此，对他人的商标专用权进行恶意侵犯，得适用惩罚性赔偿。122理解这一规定应当注意：第一，惩罚性赔偿的构成不以欺诈行为的存在作为前提。第二，惩罚性赔偿金的确定方式与前述法律规定不同。本条规定中最终赔偿数额的确定并未区分惩罚性赔偿和补偿性赔偿，而是将两者作为一个整体来看待。但从该条可以推出，惩罚性赔偿金的计算基数仍然是补偿性赔偿的数额，惩罚性赔偿金的上限为补偿性赔偿数额的两倍。笔者认为在《商标法》中引入惩罚性赔偿，用以遏制恶意的、情节严重的商标侵权行为，缺乏必要性与正当性。
首先，在商标侵权案件中并不存在需要保护的在市场经济中处于弱势地位的受害者。通常情况下，注册商标专用权的持有人相对于侵权人而言并非弱势群体，这一点与《消保法》中的“消费者或者其他受害人”、产品责任中的“被侵权人”存在实质上的区别。在消费者保护和产品责任领域，法律通过设置惩罚性赔偿增强对弱势群体的保护，改变侵权人与被侵权人势力对比的不平衡状况，恢复和保障当事人平等的法律地位。而在商标侵权案件中，侵权人与被侵权人之间平等的法律地位并未受到影响，因此无需动用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度的适用必须受到严格的限制，我们不能仅仅为了达到惩罚和遏制的目的而过多地干预市场经济的自主发展。
其次，《商标法》第 63 条第 1 款第 2 句中的“恶意”、“情节严重”不足以作为动用惩罚性赔偿的依据。“恶意”一词在我国《侵权责任法》中从未出现。在我国《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中以“恶意串通”的字眼出现过两次，分别是第 58 条和第 61 条第 2 款。123在我国《合同法》中，“恶意”一词出现于第42 条，“恶意串通”一词出现于第 52 条和第 59 条。124分析上述法条可以看出，恶意或者恶意串通的含义中超出了“故意”，可以被概括为“故意隐瞒”，事实上是以故意隐瞒的方式进行的欺诈。如果在欺诈这一层面进行理解，结合前文的论述，“恶意”应当被作为惩罚性赔偿的构成要件。但是当我们的目光聚焦《商标法》第 63 条第 1 款第 2 句，我们并不能分析出侵权人对注册商标权利人进行欺诈这一层含义。《商标法》中的“恶意”与《民法通则》、《合同法》中的“恶意”、“恶意串通”含义并不相同。进一步分析《商标法》第 63 条的规定，“恶意”一词的含义与“故意”并无实质差异。则仅仅基于侵权行为人的“故意”而引入惩罚性赔偿制度，难免有失妥当。
“情节严重”多见于刑法领域，在我国民法领域鲜有出现。在我国的《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》中，“情节严重”一词从未出现。除《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第 7 条125将“情节严重”作为继承权丧失的构成要件外，因“情节严重”而增加赔偿，在我国民法领域并无先例。“情节严重”也未作为民事责任的构成要件而存在。除此之外，将“情节严重”作为商标侵权领域惩罚性赔偿的构成要件也缺乏相应的学理基础。
因此，笔者对商标侵权领域惩罚性赔偿的适用持否定态度。在下文总结侵权法领域惩罚性赔偿的特点和构成要件时，笔者不将《商标法》中的规定纳入其中。
二、侵权法领域惩罚性赔偿的特点
结合对上述法律规定的梳理可以看出，我国侵权法领域惩罚性赔偿的特点在于：
首先，惩罚性赔偿被用来对弱势群体提供保护。在产品责任、服务责任案件中，受害人难以获得充分的信息以确定产品、服务是否存在缺陷，相较于经营者处于弱势地位。同时，相较于经营者，受害人在经济实力和承受风险的能力上也处于弱势地位。
其次，侵权人存在欺诈行为。具体包括以缺陷商品冒充合格商品、以缺陷服务冒充合格服务两种形式。相较于难以知晓产品、服务缺陷的受害人，产品的生产者、销售者对于产品、服务缺陷的存在处于明知但故意隐瞒的状态。
第三，侵权法领域惩罚性赔偿金的计算基数是受害人受到的损失。除去非生活消费领域产品责任的惩罚性赔偿，受害人受到的损失是惩罚性赔偿金的计算基数，法官确定赔偿金额的自由裁量权需在法律规定的限度内行使。
对比上文对我国合同法领域惩罚性赔偿的分析，可以看出，虽然惩罚性赔偿在合同法、侵权法中的适用范围并不完全重合，却都针对经营者的欺诈行为，对应地分布于合同法和侵权法，用于对经济生活中的弱势群体提供保护。
三、侵权法领域惩罚性赔偿的构成要件
适用侵权法上的惩罚性赔偿需要满足三个构成要件：第一，构成补偿性赔偿责任。126在我国现有法律中具体体现为产品责任或者服务责任。第二，具备严重的损害后果。具体指产品缺陷或服务缺陷造成他人死亡或者健康严重损害。其中严重健康损害又指重伤、丧失或部分丧失劳动能力。127第三，存在欺诈行为。
（一）构成补偿性赔偿责任
产品责任或服务责任的构成要件包括：首先，产品或服务存在缺陷。《产品质量法》第 46 条定义了产品缺陷，是指“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”对于这一定义，应做如下理解：第一，缺陷是指一种不合理的危险，对于产品自身带有的合理的危险，不属于产品缺陷。第二，判断产品缺陷的标准有两个，即一般标准和法定标准。一般标准指人们对产品安全性的合理期待。法定标准指相关领域通行的国家标准、行业标准。128经营者提供缺陷产品主要表现为两种情况：一种是产品本身存在缺陷，不能符合人们对于产品安全性的合理期待。例如，经营者生产、销售的奶制品中添加有危害人体健康的物质，可能造成对消费者身体健康的损害。另一种是产品本身并无缺陷，但因为经营者未履行“告知”义务129，使得消费者在使用产品时忽略了产品本身的一些性质和特性而受到不合理危险的威胁。例如，经营者生产、销售的玩具需要在家长的监护和陪伴下供小孩玩耍，或者对于使用者的年龄有一定的限制，但这一事项却未在产品包装上被明确的标出，从而使得人们对于产品的使用处于未能明确的风险的威胁之下。而对于何为服务缺陷，法律无明确界定，可参照关于产品缺陷的规定加以确定。其次，产品缺陷造成他人损害。再次，缺陷与损害后果具有因果关系。
（二）具备严重损害后果
与构成产品责任或服务责任仅仅要求“产品缺陷造成了他人损害”不同，相应的惩罚性赔偿要求具备严重损害后果。虽然损害的程度有所不同，但两者都是由产品缺陷或者服务缺陷导致的损害后果。基于此，以《侵权责任法》第 47 条的规定为例，正确理解“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的”应当注意，不能在“明知产品缺陷而生产、销售的欺诈行为”和“造成他人死亡或健康严重损害的损害后果”之间错误地建立因果关系。严重损害后果也是基于产品缺陷而发生的。本条规定明确提出对损害后果程度的要求，只是说明如果损害后果不严重，受害人只能主张产品责任损害赔偿而不能主张产品责任的惩罚性赔偿。
与合同法领域惩罚性赔偿的构成不同，侵权法领域的立法规定通过设置严重损害后果这一要件，提高了适用门槛，以期达到限制惩罚性赔偿适用的效果。其原因在于，经营者的欺诈行为在主观方面与合同法领域略有不同。试举两例加以说明。例 1，销售者王某明知电热毯不合格而销售给李某。李某使用时，电热毯自燃并导致李家双人床损毁。例 2，李某将从销售者王某处购得的不合格电热毯转赠朋友方某，方某使用时电热毯自燃并导致方家双人床损毁。例 1 中，李某可以向王某主张合同法上的惩罚性赔偿。例 2 中，方某却不能向王某主张侵权法上的惩罚性赔偿。其原因在于，王某为了与李某缔结合同而进行欺诈销售，其行为时明确缺陷产品可能致李某损害。与之不同，其行为时对于利益可能受损的第三人（方某）并不明确。相对于存在缔约关系的情形，侵权法领域的责任人为欺诈行为的主观故意在程度上略轻。为了实现过罚相当，只有具备严重损害后果时，受害人才可主张侵权法上的惩罚性赔偿。此外，严重损害后果的发生，往往可以反过来印证责任人行为时较大的主观恶性。例如，王某同时销售灌装了自来水的假冒矿泉水和含有三聚氰胺的毒奶粉。王某明确上述两种伪劣商品流入到消费者乃至第三人手中可能造成的或轻微、或严重的损害。明知产品缺陷可能造成他人严重损害，依然隐瞒产品缺陷而销售，其实施欺诈行为时主观故意的程度明显较重。
（三）存在欺诈行为
根据《产品责任法》第 47 条、《消保法》第 55 条第 2 款的规定，惩罚性赔偿责任的承担只需经营者明知产品缺陷。从中可以推知，惩罚性赔偿责任的承担者不需是造成产品缺陷的主体，不需同时也是产品责任的承担者。在最终责任承担的层面，无论经营者是否应当承担产品责任，只要其知晓产品缺陷的存在就应负担惩罚性赔偿责任。这就意味着，存在着被侵权人同时向多个主体同时提出惩罚性赔偿的可能性。例如，销售者明知产品存在制造缺陷而销售，产品缺陷造成他人重伤。在最终责任承担的层面，由于销售者对于产品缺陷的造成并无过错，其并不需承担产品责任。但依据上述法律规定，受害人可以向销售者主张惩罚性赔偿责任。同时，由于受害人向生产者主张惩罚性赔偿的请求权依然存在，则本例中的受害人可以同时向生产者、销售者主张惩罚性赔偿。
第三节 惩罚性赔偿的立法评析
我国承袭大陆法系民法传统，坚持了公私法二元划分的法律体系。惩罚性赔偿这一兼具公私法因素的制度与我国的固有法律体系因此难以融合。要巩固和完善我国的惩罚性赔偿制度，必须结合我国的立法规定对这一制度存在的必要性和正当性进行论证。
一、惩罚性赔偿的必要性
首先，惩罚性赔偿是保护社会经济生活中弱势群体的有效法律手段。从英美法系国家惩罚性赔偿制度的发展，大陆法系部分国家支持惩罚性赔偿制度的立法和学理成果来看，惩罚性赔偿制度是保护社会经济生活中弱势群体的有效方式。在我国也是如此，我国的惩罚性赔偿制度集中适用于消费者保护和产品责任领域。
由于普通群众在经济生活中相对于经营者的弱势地位，其在缔结合约和维护自身固有权利的时候，难以实现与经营者事实上的平等。对于经营者的故意侵害，法律应当向受害人提供私人制裁的可能性，以实现对恶意经营者的惩罚。从而发泄受害人的愤恨，缓解社会矛盾，并达到恢复被破坏的经济秩序的效果。
其次，惩罚性赔偿是解决社会经济生活中出现的诚信问题的有效法律手段。正如霍姆斯大法官所说，“法律的生命始终不是逻辑而是经验。”130惩罚性赔偿制度在我国的最初产生并非基于逻辑推理，而是基于惩戒恶意不法行为的社会需要。131在我国社会主义市场经济体制尚不健全、市场竞争不充分的情况下，市场上出现了大量的伪劣产品。这严重地损害了消费者的合法权益，扰乱了正常的交易秩序。对于经营者不择手段谋取自身经济利益最大化、扰乱正常的市场经济秩序的行为，不能仅仅依靠国家机关给予行政、刑事领域的管控，更需调动广大群众，使其参与到与欺诈经营行为的斗争中，主动维护自身的合法权利，促进市场经济的有序发展。
最后，从 1993 年《消保法》确立合同法领域惩罚性赔偿，到 2003 年《商品房买卖合同解释》的出台、2009 年《食品安全法》实施，再到 2009 年《侵权责任法》确立侵权法领域的惩罚性赔偿，2013 年修正的《消保法》、2013 年施行的《旅游法》对惩罚性赔偿制度的进一步充实和完善，上述立法进程正反映了我国社会经济发展对惩罚性赔偿制度的需要。
二、惩罚性赔偿的正当性
解决社会生活中的法律问题，是我国设立惩罚性赔偿制度的必要性所在。惩罚性赔偿的正当性则在于，其与大陆法系民法理论的冲突是可以化解的，其作为一项立法规定在法律规范、法律思想两大层面是具有相应的依据和渊源的。
（一）学理层面的正当性
在公私法划分的二元体系中，对不法行为进行惩罚和遏制是公法责任区别于私法责任的主要特点。为了维护社会秩序的稳定，惩罚的职能只能由公权力行使，私力不得对他人进行惩罚。甚至可以说“公法责任（刑事和行政责任）是惩罚性责任，私法责任（民事责任）是补偿性责任。”132民事损害赔偿的补偿性原则也源于此而得以确立。笔者认为，私力惩罚的存在并不必然与公私法二元体系发生矛盾，惩罚性赔偿与公私法二元体系可以相融。
首先，旨在维护民事主体平等地位的私力惩罚应当存在。公私法二元体系否定私力惩罚的前提在于，私法法律关系中主体的法律地位平等。基于此，没有任何一方当事人有权利对他方进行惩罚。但是，在民事法律关系中，主体法律地位的平等只是一种应然状态。当一方当事人利用自身优势地位对另一方的合法权益进行侵害时，法律应当补救这种法律地位的失衡，赋予另一方当事人以私力惩罚的权利。也就是说，如果私力惩罚的存在并非侵害而是保障民事主体的平等地位，其存在就是合理的，其与公私法二元体系就是不相矛盾的。
结合相关立法规定可以看出，我国的惩罚性赔偿适用于消费者权益保护、产品责任等领域，用以维护消费者、产品使用人等等，市场经济中弱势群体的利益，使其有力量惩罚经营者利用自身优势地位进行的欺诈。可以说惩罚性赔偿正是一种旨在维护民事主体平等地位的私力惩罚。在这一意义上，惩罚性赔偿的存在与公私法二元体系并不矛盾。
其次，惩罚性赔偿与民事损害赔偿的填补性原则并不冲突。基于前述分析，旨在维护民事主体平等法律地位的惩罚性赔偿与公私法二元体系并不矛盾，可以被视为是对传统理论的进一步发展。在这一前提下，审视惩罚性赔偿和民事损害赔偿的填补性原则的关系应当注意：一方面，传统理论中的填补性原则，限定的是补偿性赔偿的范围，惩罚性赔偿无需受其拘束。与补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿的功能并不在于赔偿非违约方、受害人的损失，而在于为其提供私力惩罚的可能性，使其有力量对抗不法行为人利用自身优势地位进行的不法侵害。另一方面，惩罚性赔偿的责任范围应以恢复民事主体的平等法律地位为限。从这一角度理解，我们可以对填补性原则的适用范围进行拓展，即在补偿性赔偿领域，以非违约方、受害人受到的损失为限进行赔偿；在惩罚性赔偿领域，以恢复民事主体平等法律地位为限进行赔偿。以发展的眼光看待填补性原则，惩罚性赔偿责任能够与之相融。
再次，民法上的惩罚性赔偿金和刑法上的罚金、行政法上的罚款在功能上各不相同，都有存在的必要。惩罚性赔偿依非违约方、受害人请求而做出并归其所有，是对其平等法律地位受损的抚慰，也是对其与不法行为作斗争的激励。惩罚性赔偿责任也会让不法行为人明确，其必须对“利用优势地位侵犯他人合法权益的行为”承担责任。而刑法和行政法上的惩罚，收取钱款的是国家机关。其效果是让违法行为人明确，其需要对“干扰国家的正常管理秩序的行为”承担责任。
（二）立法层面的正当性
根据《民法通则》第 106 条的规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”民事责任，是指当事人不履行民事义务所应承担的民法上的后果。133从这一定义出发，如果能够找到相应的民事义务来源，民事责任的存在就是正当的。经营者利用自身优势地位对他人进行欺诈，违反了诚实信用的法定义务，因而应当承担相应的民事责任。
诚实信用原则是我国惩罚性赔偿制度得以确立的立法基础。在我国，诚实信用不仅是一种伦理道德观念，更是一条由民事法律加以确认的法律准则。诚实信用原则要求：一方面，民事主体与他人设立、变更或消灭民事法律关系必须诚实，不做假，不诈欺，不损害他人合法权益和社会公共利益。另一方面，民事主体履行义务必须守信用，重承诺，严格依照法律义务和约定义务履行。134在我国民事法律规范中，诚实信用首先表现为相关单行民事立法的基本法律原则。例如，《民法通则》第 4 条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”《消保法》第 4 条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”《合同法》第 6 条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这些原则性规定的意义在于，在法律出现漏洞时可以依据诚实信用原则进行解释和补充。也正由于这些原则性规定的存在，在相关立法中增设惩罚性赔偿制度的做法并不突兀，它们与诚实信用的民法基本原则是一脉相承的。
在我国民事立法中，诚实信用还表现为具体的法律规则。例如，《合同法》第 42 条规定，当事人在订立合同的过程中有违背诚实信用原则的行为而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这条规定说明：首先，诚实信用原则可以转化为一个具体的法律规则。则针对经营者的欺诈行为设立的惩罚性赔偿也是可行的。其次，违反诚实信用原则，将导致相应的民事责任的承担。至于这种民事责任的承担方式，既可以如前款规定，表现为对相对方信赖利益损失的补偿；也可以通过惩罚性赔偿的方式，表现为对违反诚实信用义务方的惩罚。
综上可知，我国法律关于惩罚性赔偿的规定，是诚实信用原则的转化，具备立法层面的正当性。
（三）价值层面的正当性
首先，惩罚性赔偿制度体现了民法的平等思想。平等的民法思想不仅体现为民法调整平等主体间的财产、人身关系；更表现为对民事主体平等法律地位的维护。我国民事立法充分体现了这一价值取向，《民法通则》第 3 条规定，“当事人在民事活动中的地位平等。”正是由于经营者与消费者、受害人法律地位事实上的不平等，违背了平等思想的要求，才有必要借助民事立法对其进行恢复。
其次，惩罚性赔偿制度体现弘扬契约精神的要求。在合同法领域巩固和发展惩罚性赔偿制度的有助于弘扬契约正义。“社会主义市场经济需要的现代契约精神包括契约自由、契约正义和契约严守三大要素。”135契约自由指合同缔约双方能不受政府市场干预、商人强买强卖等因素的干扰，平等地缔结合同。契约正义指缔约双方在订立合同的过程中要遵守诚实信用、公平交易。契约严守，要求缔约主体诚信履约。在我国立法和社会经济生活中，仅有契约自由这一要素在形式上获得了较为充分的保障。如果契约正义和契约严守无法得到遵守和保护，契约自由也会最终受到影响。因此法律必须对违反契约正义和契约严守的不法行为进行惩罚和制裁，促进契约精神的真正实现和市场交易的有序进行。
再次，惩罚性赔偿制度符合诚实信用的传统价值观念。日常生活中，我们都曾见过商家做出的类似“童叟无欺”、“假一罚十”之类的销售承诺。这一方面体现了我国经济活动中的交易习惯，另一方面体现我国民间传统观念对于经济活动中诚实信用的重视和推崇。有学者认为，1993 生效的《消保法》中对欺诈行为施加以加倍赔偿的规定，正是对法律规范对诚实信用的道德观念的确认。
最后，惩罚性赔偿制度符合我国的传统法律思想。我国产品责任的惩罚性赔偿制度与我国古代法确立的惩罚性赔偿制度具有一定的相似性。汉代的“加责入官”制度，唐、宋时期的“倍备”制度，明朝的“倍追钞贯”制度等，都要求行为人负担加倍的赔偿责任，这体现了我国传统法律思想对惩罚性赔偿的认可。137虽然我国古代的惩罚性赔偿制度属于刑事法律层面，但这种加倍惩罚的方式却是古今共同的。因此可以说，对于惩罚性赔偿制度的确立，我国传统法律思想中存有相应的根基。
