第三章 我国惩罚性赔偿制度的完善
第一节 惩罚性赔偿基本理论的完善
《消保法》颁布至今二十年余年中，我国立法关于惩罚性赔偿的规定日益增加，我国学者对于惩罚性赔偿的研究也日益深入。这种背景下，我们对于惩罚性赔偿的认识不应继续停留在“英美法系国家的一项法律制度”、“我国的零散法律规定的层面”。学者应当适时总结我国的发展经验，形成和完善我国的惩罚性赔偿理论。另外，近年有些学者呼吁扩大惩罚性赔偿的适用范围，138立法层面惩罚性赔偿适用领域也有继续扩展的趋势。这种趋势下，我们必须总结出符合我国民法体系和立法实际的惩罚性赔偿理论，并在这种理论的指导下开展相关的立法、司法工作。
一、惩罚性赔偿的含义与性质
在我国，惩罚性赔偿制度随着立法的发展而得以确立和完善。其在内容和功能上与英美法系国家的惩罚性赔偿虽有相似之处，却也存在着巨大差异。这使得我们不能直接援引英美法系国家的成果来定义惩罚性赔偿。上文提到，我国学者所做的定义实际上是对英美法系国家成果的再认可，因此也不足以奠定我国惩罚性赔偿理论的基础。
（一）惩罚性赔偿的含义
惩罚性赔偿适用于侵权法和合同法两大领域，为惩罚经营者的欺诈行为、保护消费者等弱势群体而设立。惩罚性赔偿的构成以补偿性赔偿的构成作为前提条件。
理解惩罚性赔偿应当注意其与补偿性赔偿差别：
第一，惩罚性赔偿不具有补偿功能，补偿功能仅由补偿性赔偿实现。有学者认为惩罚性赔偿由惩罚和赔偿所组成，其功能在于弥补受害人损害和惩罚不法行为。139然而结合我国立法规定及上文分析140可以得知， 惩罚性赔偿虽然名为“赔偿”，但其功能并不在于弥补损害，而是要求责任承担者为其利用自身优势地位侵犯他人权益并为自己牟利的行为付出代价。从赔偿金的计算方式也可以看出，惩罚性赔偿是在损失额（补偿性赔偿的救济对象）之外需要负担的赔偿责任。
第二，惩罚性赔偿请求权独立于补偿性赔偿请求权而存在。请求权人根据意思自治的原则自主决定是否行使惩罚性赔偿请求权、是否行使补偿性赔偿请求权。
第三,惩罚性赔偿责任的构成以补偿性赔偿责任的构成为前提。141以 2013 年《消保法》第 55 条第 2 款为例分析，虽然消费者的惩罚性赔偿请求权是一项独立的权利，但惩罚性赔偿责任的构成以侵权责任的构成作为前提，惩罚性赔偿数的额以侵权损害赔偿的数额作为计算基数。在司法实践中，惩罚性赔偿请求权、补偿性赔偿请求权往往被同时主张。
第四，惩罚性赔偿责任的承担不以补偿性赔偿责任的承担为前提。例如，销售者明知产品存在制造缺陷而销售致受害人重伤。依据《侵权责任法》第 42 条第1 款的规定，销售者的产品责任属于过错责任。则至少在最终责任承担的层面，上例中销售者不需对制造缺陷所致损害承担产品责任。但这并不妨碍受害人依据《侵权责任法》第 47 条对其主张惩罚性赔偿。
理解惩罚性赔偿的含义，还应明确惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系。在我国，精神损害赔偿是存在于侵权法领域的一项补偿性赔偿。对于侵权法领域的惩罚性赔偿，赔偿金额的计算基数包括精神损害赔偿。对此，《消保法》第 55 条第2 款做出了明确规定。而由于精神损害本身并非合同法的救济对象，则违约或缔约过失的惩罚性赔偿的计算并不需考虑精神损害赔偿的数额。
值得提示的是，笔者对于惩罚性赔偿的界定，紧密结合我国的立法现状而做出。随着我国民事立法的发展，惩罚性赔偿的内涵和外延将随之发生变动。
（二）惩罚性赔偿的性质
通说认为惩罚性赔偿责任属于民事责任，但是对于其在民事责任中的地位，学界并未展开讨论。按照传统的民事责任分类，很难将惩罚性赔偿责任融入某一具体的责任类型。根据我国民法理论，按照行为人违反的民事义务的性质不同，可以将民事责任划分为违约责任和侵权责任。违约责任违反的是当事人约定的义务，侵权责任违反的则是法律预先设定义务。惩罚性赔偿责任违反的是诚实信用的法定义务，但是并不能基于此被归类为侵权责任。因为与侵权责任不同，违反诚实信用原则侵犯的并非是他人的人身、财产等固有权利。
根据我国法律规定，惩罚性赔偿适用于合同法、侵权法两大领域，但是我们并不能简单的将其作为违约责任或者侵权责任的附属责任而进行归类。无论违约责任还是侵权责任，其责任性质都是补偿性的。惩罚性赔偿责任的构成虽然以补偿性赔偿责任的构成作为前提，但本身并不具有补偿功能。惩罚性赔偿责任的主张也不以补偿性赔偿责任的主张为前提，具有独立的法律地位。因而不应被视为补偿性赔偿责任的附属责任。
为了使惩罚性赔偿责任真正获得理论上的地位，应当开辟新的责任划分机制。笔者认为，应当按照民事赔偿的目的将民事责任分为补偿性赔偿责任和惩罚性赔偿责任。142前者用来对受害人、未违约方进行保护，后者用来对侵权人、违约方进行惩罚。
二、惩罚性赔偿的目的与构成要件
通过对相关法律规定的分析，可以看出我国的惩罚性赔偿制度与英美法系国家存在巨大差异。这种差异使得我国惩罚性赔偿的基本理论不能照搬他国经验。
（一）惩罚性赔偿的目的——惩罚
通说认为，英美法系国家惩罚性赔偿的目的在于惩罚和遏制。143即一方面惩罚已经发生的恶意不法行为，另一方面防止今后再出现类似的行为。在英美法系国家，惩罚性赔偿金的确定主要看其能否起到惩罚和遏制的效果。为了防止类似不法行为的发生，惩罚性赔偿金的数额可能非常高昂。例如，在着名的“麦当劳咖啡天价赔偿案”中，陪审团一致裁决麦当劳公司偿付原告高达 270 万美元的惩罚性赔偿金，远远超出原告受到的损失。144这一案件后，为了防止类似赔偿案件的发生，麦当劳公司迅速在全球范围内调低其所售咖啡的温度。与高额的惩罚性赔偿相配套的是英美法系国家的陪审团制度。145在英美法系国家，陪审团在案件的审理乃至判决的过程中发挥着至关重要的作用。一方面，相较法官，陪审团对于案件更为熟悉。另一方面，陪审团的权力受到推崇和保护。146陪审团制度的存在，使得确定赔偿数额的自由裁量权得到了较好的控制。
对于我国惩罚性赔偿的目的，学者的研究较少涉及。笔者认为，由于惩罚性赔偿目的通过赔偿责任的承担（具体表现为惩罚性赔偿金的负担）而实现，观察和分析惩罚性赔偿金的数额及其确定方式，将有助于我们逆向推知惩罚性赔偿的目的。
梳理我国的立法规定可以发现：首先，我国惩罚性赔偿的数额往往低于英美法系国家判例法机制下确定的数额。例如，在合同法领域，虽然缔约对方受到的损失可能远超过商品价款或服务费用，法律仍然规定惩罚性赔偿金以商品价款或服务费用而非缔约对方受到的损失额作为计算基数。在商品房买卖合同领域，仅以已支付房价而不以全部购房款作为计算基数，赔偿额度的上限是已付房价的一倍而非于《消保法》中规定的商品价款的三倍，显示了立法者适用惩罚性赔偿时的审慎态度。其合理因素在于：比如，我国并不存在英美法系国家的陪审团制度，惩罚性赔偿的数额不适宜仿照英美法系国家，在个案中进行具体裁量。又如，通过法律规定设定较高的赔偿数额，可能在一些案件中对不法行为人造成显失公平的负担。但是，相关法律规定客观上反映出的信息是，我国惩罚性赔偿的目的侧重于对经营者的欺诈行为的否定评价，而非为了防止今后类似行为的发生。惩罚性赔偿并不追求在英美法系国家的示范性效果，而只在于对经营者进行惩罚。因此，笔者认为，我国惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚。
（二）惩罚性赔偿的构成要件
在英美法系国家，惩罚性赔偿的适用没有统一的构成条件。在我国，虽然很多学者在研究中都提到惩罚性赔偿的构成要件，但多数学者关注的事实上只是惩罚性赔偿的主观要件。其研究未将惩罚性赔偿的构成要件与其他民事责任的构成要件进行区别，147即认为包括违法（违约）行为，损害后果，因果关系，主观过错。148笔者认为补偿性赔偿责任的构成要件不能被照搬适用于惩罚性赔偿。其原因在于惩罚性赔偿的构成以补偿性赔偿的构成作为前提。补偿性赔偿的构成要件应嵌套于惩罚性赔偿的构成要件之中。
结合本文第二章的分析，我国现有规定涉及的惩罚性赔偿的构成要件可以被总结为：第一，构成补偿性的赔偿责任；第二，存在欺诈行为。并且，在侵权法领域，只有补偿性赔偿责任涉及的损害后果严重，才得以适用惩罚性赔偿。随着立法的不断发展、惩罚性赔偿适用范围的不断扩大，惩罚性赔偿的构成要件也将不断具有新的特点。
第二节 惩罚性赔偿法律规定的适用与完善
2013 年修正的《消保法》首次通过一个法律条文明确规定了惩罚性赔偿在合同、侵权两个领域的适用，同时明确了侵权法领域惩罚性赔偿金的计算方法。2013年修正的《商标法》首次引入惩罚性赔偿对侵犯注册商标专用权的行为进行惩罚。这些新规定显示了惩罚性赔偿制度的最新发展，却也提出了法律适用上的问题、反映了立法活动中的不足。
一、惩罚性赔偿的适用领域
通过梳理相关法律规定可以看出，我国的惩罚性赔偿无论在侵权法领域抑或合同法领域，共同的特征在于对消费者、产品责任受害人等社会经济生活中的弱势群体提供保护、对利用自身优势地位以欺诈方式侵犯他人合法权益牟取非法利益的经营者进行惩罚。
我们固然不应局限于现有的适用范围，阻止惩罚性赔偿制度的继续发展。但将弱势群体保护作为判断惩罚性赔偿可适用性的依据却是非常必要的。其原因在于，公私法二元划分之下，私法的惩罚功能应当受到严格的限制。私力惩罚只能在民事主体平等法律地位缺乏保障的情况下提供给弱势一方。反观 2013 年修正的《商标法》第 63 条第 1 款第 2 句的规定，由于我们不能得出受害人相对于侵权人的弱势地位，所以在注册商标侵权案件中适用惩罚性赔偿的正当性有待商榷。
此外，惩罚性赔偿的适用，还需要满足优势一方利用自身优势地位侵犯他人权益牟取利益。对于机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等特殊侵权责任，149受害人通常处于弱势地位。但仅满足这一个条件尚不足以启动惩罚性赔偿，其原因在于，侵权法已经降低了罔顾他人权利的侵权行为人的责任门槛，要求其承担无过错或过错推定责任。在上述责任中，如果存在侵权人利用自身优势地位，以侵犯他人权益为途径，牟取利益的情况，讨论惩罚性赔偿的适用才是恰当的。例如，在环境污染案件中，如果生产者为了追求更高的利润忽视环保投入，一手交罚款一手搞污染，150非法排污损害当地群众的人身权利，此时才有必要讨论是否对其适用惩罚性赔偿。
二、法律规定的适用
责任竞合，是指一个违法行为符合两个以上的责任构成要件，而数个责任彼此之间相互冲突。151惩罚性赔偿在涉及消费者保护、产品责任等多部法律中均有规定，可能出现法律责任的竞合。152例如，经营者欺骗消费者销售不合格的减肥食品，消费者服用该产品后健康严重受损。则消费者可依据《侵权责任法》第 47条、《消保法》第 55 条第 2 款、《消保法》第 55 条第 1 款或《食品安全法》第96 条第 2 款主张惩罚性赔偿。
首先，对侵权法、合同法之间责任竞合的解决。《合同法》第 122 条规定了侵权责任与违约责任的竞合，依据该条规定受害方有权在侵权损害赔偿或者违约损害赔偿之中择一主张。如果受害方选择主张合同法上的损害赔偿，包括违约的损害赔偿和缔约过失的损害赔偿（本例符合违约责任的构成要件），则其得主张合同法上的惩罚性赔偿；如果受害方选择主张侵权法上的损害赔偿，则其得主张侵权法上的惩罚性赔偿。此外，由于《食品安全法》第 96 条第 1 款未被明确限定为侵权法或者合同法语境下的损害赔偿，则无论消费者依照该条第 1 款从侵权角度、抑或违约角度主张损害赔偿，都得依据该条第 2 款主张惩罚性赔偿。
其次，对侵权法或合同法内部责任竞合的解决。在侵权法范畴下，相对于《侵权责任法》第 47 条，《消保法》第 55 条第 2 款属于新的特别规定。上述举例中涉及的食品属于《消保法》的范畴，因此若受害人选择主张侵权责任，得根据《消保法》第 55 条第 2 款的规定主张惩罚性赔偿。至于《消保法》第 55 条第 2 款和《食品安全法》第 96 条的法条竞合，由受害人择一主张。在合同法范畴下，《食品安全法》第 96 条属于旧的特别规定，《消保法》第 55 条第 1 款属于新的一般规定。但由于《消保法》第 55 条第 1 款第 3 句规定了特别法的优先效力，则若消费者选择主张违约责任，应根据《食品安全法》第 96 条的规定主张惩罚性赔偿。
三、惩罚赔偿金确定机制的完善
（一）惩罚性赔偿金的计算模式
目前，惩罚性赔偿的计算模式主要包括三种类型：固定金额模式、弹性金额模式和无数额限制模式。153在我国现行法律规定中，三种模式都被用来确定惩罚性赔偿金的数额。固定金额模式下，法律对于惩罚性赔偿的计算进行了统一的规定。这种模式的优点在于，惩罚性赔偿的数额不受裁判者主观因素的影响；其缺点则在于，法官不能充分结合案件的具体情况做出裁判。154我国《消保法》第 55 条第 1 款、《食品安全法》第 96 条的规定属于此种类型。弹性标准模式下，法律规定设置惩罚性赔偿上限或下限，裁判者在该限度范围内享有自由裁量权。我国《商品房买卖合同解释》第 8 条、第 9 条、《消保法》第 55 条第 2 款、《旅游法》第 70 条，采用了这种模式。无数额限制模式下，惩罚性赔偿的金额由裁判者结合个案情况自由裁量。这是英美法系国家适用惩罚性赔偿的通行做法。其优点在于，能够最大限度的针对每个案件的具体情况确定赔偿数额，达到更好的惩罚不法行为的效果。但是，由于没有任何限制，这一模式下个案公平正义的实现将全部依赖于裁判者的判断，容易导致裁判权的滥用。155我国《侵权责任法》第 47 条采用了这种模式。由于在实践中难以实施，新修订的《消保法》第 55 条第 2 款采用弹性标准模式对赔偿金数额的确定方式做出了变更。
虽然我国的立法规定对上述三种模式都有涉及，但通过对无数额限制模式优劣的分析及 2013 年修正的《消保法》规定的观察，可以看出无数额限制模式并不适用于我国。而在固定金额模式和弹性标准模式中，弹性标准模式弥补了固定金额模式过于僵硬的不足而应受到推崇。在我国未来的立法中，合同法领域的惩罚性赔偿也宜采用弹性标准模式。
（二）惩罚性赔偿金的计算基数
补偿性的损害赔偿，以填补受害人所受损失为目的，因此其损害赔偿数额的计算以“无损害，无赔偿”原则。惩罚性赔偿的目的在于通过对欺诈经营行为进行惩罚，以恢复被欺诈行为破坏的社会经济秩序。如果惩罚性赔偿金的数额能够实现这一目的，便可以说其确定标准是恰当的。156由于我国法律规定中惩罚性赔偿金的确定采用倍数机制，考察能否实现惩罚目的需要落脚到对惩罚性赔偿金计算基数的考察。
结合我国立法规定可以看出，合同法上的惩罚性赔偿以商品价款（或服务费用）作为计算基数；侵权法上的惩罚性赔偿则以补偿性损害赔偿的数额作为计算基数。
对于上述做法，可做如下理解：在合同法领域，处于强势地位的缔约一方以欺诈的方式促成合同的缔结，其目的在于获得合同对价。则要对欺诈行为进行有效的惩罚，就要告诉该缔约方，其不仅不能获得相应的合同对价，更要承受数倍于该对价的惩罚性赔偿。只有如此，才能发泄善意缔约方的愤恨，恢复被破坏的交易秩序。在侵权法领域，经营者明知产品缺陷、服务缺陷而提供，其应当预见到对受害人固有权利的损害。要对欺诈行为进行惩罚，就要告诉该经营者，其要承受数倍于受害人损害的惩罚性赔偿。
但是笔者认为，这种合同法、侵权法领域惩罚性赔偿的区别待遇并无必要，合同法领域惩罚性赔偿金的确定宜采用新的计算基数。其原因在于，经营者以欺诈方式缔结合同，一方面能够预期将会获得的合同对价，另一方面也应当预见到缔约对方可能会因此受到损失。而在具体案件中，善意缔约方受到的损失并不总高于商品价款或服务费用。因此笔者建议，对于合同法领域的惩罚性赔偿，应在合同对价和损失额中择其高者作为计算基数。
综上所述，笔者建议合同法领域惩罚性赔偿金的确定应以合同对价或损失额中较高的一项作为计算基数，并采用弹性标准模式确定赔偿的上限。同时，现有法律对于赔偿下限的规定（500 元）也应继续保留。
