第一章 流浪儿童救助的一般理论
第一节 流浪儿童救助的概述
一、 流浪儿童的界定及特点
流浪儿童形成的原因有其自身的复杂性，对于流浪儿童的界定也存在很多争议。世界各国均结合本国家流浪儿童的特点作出了不同定义，目前国际上还没有一个统一的界定标准。同时与流浪儿童近似的定义也有很多，如无家可归的儿童、被拐卖的儿童和乞讨的儿童等。综观各国对流浪儿童的定义主要是根据流浪儿童的特征以及生活的方式来进行界定的，所以要以一个很明确的定义来界定流浪儿童比较困难。为了更好地对流浪儿童的概念做出比较与分析，笔者选取了流浪儿童救助制度相对完善的国家来阐释流浪儿童的定义。
（一）流浪儿童的界定
根据联合国的资料统计，全世界大约有 1 亿-1.5 亿的儿童及青少年流浪街头无家可归、无人照管。联合国将“流浪儿童”界定为：“以街道（广义上包括无人居住的场所或荒地）作为经常居住的场所或者谋生来源地，没有受到监护人适当保护、监督或者指导的任何未成年人1。”显然联合国对于流浪儿童的界定的范围较广。
目前，流浪儿童救助制度相对比较完善的发达国家中澳大利亚和美国，分别对流浪儿童都作了相应的界定。澳大利亚实行联邦制各州拥有自己的法律体系，不同的州对儿童的定义不同。如新南威尔州规定儿童是指 16 岁以下的人群，而16-17 岁的人群被称作青少年，而另外一些州则规定所有 18 周岁以下的都为儿童。澳大利亚规定流浪儿童的是指无法拥有长期、固定的安全居所的儿童群体2。
澳大利亚由于福利制度的历史久远，因此与世界其他的国家和地区相比，其流浪儿童现象并不明显，他们主要通过改善儿童的医疗卫生条件以及社会保障状况（收入救助）来减少流浪儿童的数量，还通过有效的出生登记制度、地方政府相应的出生监控体系来减少流浪儿童现象。
同样实行联邦制国家的美国是从社会服务的角度来界定本国的流浪儿童，将流浪儿童分为街头儿童与青少年两种：第一种是无家可归的青少年。1987 年美国国会通过了斯提渥特·麦肯尼提议的无家可归公民援助法案。此项法案定义无家可归公民为：（1）那些缺乏固定、正常和充足的晚间可居住的住所的人；（2）住在收留所、临时设施，或那些留宿于那些建于不是为人留宿休息睡觉为目的的设施场所3。这部分人成为无家可归者并非出于个人的选择，而是由于个人、家庭或者社会的因素被迫流浪街头。例如被父母任何一方都不愿收留被抛弃的青少年，贫困是让青少年无家可归的主要原因之一。第二种无家可归儿童和青少年是指那些自己选择离家出走成为流浪街头的人，这些儿童中多半是因为不堪忍受父母或者监护人的暴力虐待而出逃，或因不良行为遭受父母批评而离家出走。或者因为吸毒不能抑制毒瘾而被赶出家门。
作为发达国家的两个代表，澳大利亚和美国不仅对流浪儿童的概念有相对比较明确的界定，而且针对流浪儿童做出了相应的救助措施。澳大利亚和美国都各自制定了一套比较细致和完善的流浪儿童救助的法律制度，为世界其他国家提供了可以借鉴的经验。
印度作为发展中国家，其流浪儿童十分突出。印度对于本国的流浪儿童的定义分为政府和非政府两种定义，但两种的定义都侧重于将流浪儿童视为需要关心和保护的儿童群体。如印度西孟加拉联邦政府将流浪儿童定义为：没有父母、没有家庭，容易受到社会伤害的儿童。印度西孟加拉非政府组织（IPER）认为流浪儿童是具有高度风险和容易受到伤害的儿童。印度的 2000 年青少年法案中对青少年指的是 18 岁以下的儿童，对象涵盖乞讨的儿童以及那些需要关爱和保护的儿童4。
参照联合国《儿童权利公约》以及我国《民法通则》相关条文我国流浪儿童的定义是“流浪儿童是指年龄在 18 周岁以下，脱离家庭和离开监护人流落社会连续超过 24 小时，失去基本生存和可靠保障而陷入困境的少年和儿童。” 由此可见，对于流浪儿童的界定我国主要采取以年龄和监护人以及监护范围作为界定的依据。
从上述发达国家和发展中国家对流浪儿童的概念，我们可以看出流浪儿童具有的共同特点主要表现为：1.这些儿童的年龄大多不满 18 周岁；2.由于父母和社会的原因主动或被迫选择离家出走而流浪街头；3.在街头生活过程中生存状况恶劣，很容易受到外界不良事务的诱惑缺乏辨识能力。综上所述，流浪儿童具有上述三个主要的特点，所以在各国对流浪儿童定义上也差别不同。
（二）流浪儿童的特点
1、流浪儿童呈现出明显的地域性特点并与当地的经济发展密切相关
在流浪儿童的问题上地域特性是最大的特点，大多数流浪儿童一般都是从经济欠发达的地区流入发达的城市。根据民政部统计我国流浪儿童从流出地来看，来自农村的占 83%而来自城镇的占 17%5。一些研究人员的调查分析，从农村流出流浪儿童占流浪儿童比例较高。从西部的经济欠发达的地区向中部或者东南部等内地一些省市转移，出现这种情况的原因可能是因为流浪儿童认为城市物质生活水平较高，能够相对满足他们的生活需求。
《中国流浪儿童研究报告》中做了相关的问卷调查，问卷调查显示，各地救助机构中流浪儿童多数来自农村占 58.9%，来自城市的占 40.9%；来自外地农村的占 41.6%，来自外地城市的占 25.7%，合计为 67.3%6。
在地区差异中表现的最为明显的是新疆、四川和河南。新疆因为贫困导致儿童外出流浪主要集中在南疆地区，南疆地区的少数民族家庭以多子女为主，家庭中父母的文化水平有限，家庭的经济条件较差，家中未成年子女外出打工的现象比较普遍。一些被拐卖到内地的新疆籍流浪儿童多数是以出去打工为名义被骗，由于这些儿童无法求助，就沦为犯罪分子的作案工具。李晓霞教授在《新疆籍流浪儿童的问题调查》一文中指明：去内地的流浪儿童大多数来自新疆南疆地区的儿童。流浪儿童中 83%来自南疆，其中 76%来自南疆的喀什和阿克苏地区。而喀什和阿克苏地区又是新疆最贫困的地区，以喀什地区为例 1990 年喀什市城镇居民家庭人均可支配收入是乌鲁木齐市的 70%，1999 年仅为 57%；1990 年喀什地区农村居民家庭人均纯收入是昌吉回族自治州的 72%，1999 年仅为 33%7。河南省郑州市常年从事流浪儿童研究的张明锁教授这样阐述他的观点：
“贫困的根本原因。因为在流浪儿童的流出地看，都是经济比较困难的这个地方。从全国范围看，因为之前我也做过国家课题，从国家课题来看，流出地大部分就是中部，主要是河南、湖南、四川、江西、安徽，这几个省份是最多的了。
其次就是新疆，因为你在新疆调查以后你就知道，不是北疆流出的儿童多，而是南疆流出的儿童多。也是个经济问题，所以说从根本上解决这个问题还是经济发展，发展经济，这是最根本的了。但是目前来看，这得有个过程，所以我认为中国目前啊，还不能消除流浪儿童问题8。”
2、流浪儿童年龄结构存在的差异
现有的流浪儿童的情况是男孩多于女孩，流浪儿童的年龄集中在 12 岁-15岁这个年龄阶段，其他年龄段的流浪儿童的人数较少。这个阶段的流浪儿童和其他年龄的流浪儿童相比，有一定的自我识别能力和生活自理能力，在生活选择方面能够有较多的自主性。
北京大学刘继同教授在《郑州市流浪儿童状况调查报告》中援引郑州市流浪儿童保护中心档案资料的分析结论是：流浪儿童的年龄以 14 岁为高峰，并且呈现的向两边下降的趋势。流浪儿童的年龄构成主要集中在 11-16 岁中间，6-10岁和 17-18 岁两个年龄阶段的人数相对而言较少。如果按照 6 岁上学，小学 6年制计算，14 岁刚好上是初中的年龄。如果小学是 5 年制的话，13 岁刚好是上初中的年龄，这基本说明为什么流浪儿童的年龄主要集中在 13-16 岁之间。这种发现同我们在农村了解的情况基本吻合一致，为我们对流浪儿童年龄构成解释提供了很好地证据。这就意味着从教育的视角小学向初中过渡的时期是最容易产生流浪儿童的时期9。
3、流浪儿童有不同程度的不良行为
流浪儿童脱离家庭和父母的监护和管教，缺乏必要的物质方面的生活保障。由于生活上得不到保障,这些儿童不得不为了生存被迫进行犯罪。而一部分不法之徒恰恰是利用了这点，教唆、强迫这些儿童进行犯罪，而比较显着的就是教唆、强迫新疆籍流浪儿童有组织的违法犯罪。主要特点是：以成年人为幕后指使有组织犯罪特点显着，随着公安部门的打击力度而流动作案。
一个 14 岁新疆籍孩子在饭馆打工时被人骗到郑州。他说：“在那里有 20 个左右的孩子在当小偷。到郑州的后的第二天，我们的头儿问我会不会玩街，我问怎样玩街，他说明天与这个孩子一起上街你就知道了。第二天我与那个孩子一起上街，但没有偷到什么东西。晚上，头儿用绑有两根棍子的弹簧打我，第二天我们又上街，仍然是空手而归，又挨一顿打。到了第三天，我想躲开后面监视我的人逃跑，但没有跑成，抓回来我又挨了一顿毒打，第二天我疼的动不了身，但他们仍然拉我上街去偷东西10。”
在流浪儿童流浪过程中，处于生活所迫可能会出现偷、抢等不良行为。产生这种原因是这些儿童生活上得不到保障，而不得不以侵害他人的权益来满足自身的需求。从很大的程度上表明，流浪儿童的不良行为所折射出的是他们基本权益受到侵害的事实。
二、流浪儿童产生的原因
产生流浪儿童的原因是多种的，但最主要的是以下几个方面的原因：
（一）制度原因
造成流浪儿童的重要的一个原因是我国的儿童福利制度不是非常的完善，虽然我国目前的儿童福利方面取得了一定性的进展。但在儿童福利的各个方面，都存在着服务的项目。现有的儿童福利项目和规范多，涵盖的内容丰富，但是相对的分散和混乱，全国还没有形成统一和独立的儿童福利制度。导致在一些贫困地区的留守儿童享受不到国家的政策，迫不得已为了生存选择流浪。
在立法方面，我国还缺少一部统一的“儿童福利法”。在世界上许多国家和地区在早期就专门对儿童福利进行了立法，例如英国 1946 就通过《家庭补助法》为多子女的家庭提供津贴，1984 年还出台了专门的《儿童法案》；日本在 1947年就通过了《儿童福利法》；瑞典 1960 年通过《儿童及少年福利法》；挪威 1992年通过了《儿童福利法》。而我国目前还没有一部专门的儿童福利法来关注儿童的成长和权利的实现11。儿童福利最重要的一点是为儿童中的弱势群体提供帮助，通过资金和法律上的支持，使这些儿童能够发展和生存。而实现这些福利政策需要国家财政的支持。
目前我国社会保障制度体系中对于流浪儿童的救助只是停留在一些基础性的工作中上，对于深层次实质的问题没有更好的办法解决。例如农村的留守儿童，父母外出打工常年不在家，孩子只能跟爷爷奶奶共同生活。而这个阶段的孩子需要父母和家庭的关怀，而恰恰在这个时候孩子得不到关怀，缺乏监护人的监管出现了许多不良的习惯。由于长时间得不到很好的监管，导致这些孩子习惯了自由的生活。逐渐使这些孩子踏上了流浪的道路，这也是我国在儿童福利制度上所存在不完善的地方。完善儿童福利制度使这些流浪儿童真正得到政策的帮助才是我们儿童福利制度工作的重点。
（二）家庭原因
产生流浪儿童主要的家庭原因是因为父母之间的关系不和谐，或者是父母过度的管教孩子，使本在处于青春期的孩子有了逆反心理。这种情形可以分为两种：
（1）父母管教的方式过于严厉，方法简单粗暴。表现在父母在管孩子的过程中只是一味的使用暴力进行管教，伤害孩子幼小的身心没有充分考虑到孩子的成长过程。父母简单的粗暴管教方式对孩子的心灵造成了极大的创伤，造成孩子认为自己做的都不让父母满意，难以达到父母对自己的要求。（2）家庭突发变故导致儿童无人照顾成为流浪儿童郑州大学张明锁教授也分析了家庭问题与儿童流浪之间的因果关系：“并不是贫困地区的所有孩子都外出流浪，所以直接的原因就是贫穷再加上家庭的问题。流浪儿童流出大部分是家里有问题。我认为要特别加强对农村家庭婚姻的管理，为啥提出这样一点呢？因为家庭暴力是个很重要的方面，还有一个就是农村的结合比较随便，分离也比较随便。婚姻没有经过婚姻登记，男女婚前同居，孩子一出生就是私生子，同居之后男女分手的也有，所以孩子从一出生就因为身份问题造成对他的歧视。另外就是家庭里夫妻双方突然分手，也没办什么离婚手续，就无影无踪了，他很可能在另外一个地方又建立新的家庭了。很多流浪儿童是出自这样的家庭12。”
家庭是孩子的“港湾”也是父母对子女教育培养的核心地，家庭的和睦对于子女教育等方面起到了至关重要的作用。而有时候父母对自己孩子的过高的期望，也会使孩子对自己失去信心。所以在流浪儿童产生的原因当中，家庭因素占到了很大的比重，所以在处理流浪儿童的问题时，应当将更多的精力放在家庭方面，正确引导父母教育孩子树立自信心，尽量将可能产生流浪儿童问题的因素消灭在萌芽状态。
（三）教育原因
《中国流浪儿童研究报告》对全国的流浪儿童做了完成义务教育的普查，普查结果发现有 87.1%的流浪儿童没有完成义务教育，没有读完小学对的就占到一半以上。其中完成一年级到五年级学业的分别占到 10.8%、11.1%、11.1%、11.7%、9.5%总共占到了 54.2%的比例，完成小学教育的有 11.4%，完成九年义务教育的儿童 32.3%13。可见大多数流浪儿童都没有完成国家的九年义务教育，我国《宪法》第 46 条的规定公民享有受教育的权利，流浪儿童作为权利的主体就应当享有该项权利。
而在现实生活中，有多数的儿童选择流浪的最主要的原因是学习压力大常常会受到老师和同学们的歧视。这对这些儿童尚未成熟的心智来说是很大的伤害所以他们选择逃避现实，离开父母、学校外出流浪。而相当一部分流浪儿童外出流浪有一定原因是因为不愿意学习或者是因为学习成绩差受到父母和老师的批评。
而他们这个群体也通常被称为亚文化，所谓是亚文化（subculture)是整体文化的一个分支，它是由各种社会和自然因素造成的各地区、各群体文化特殊性的方面。
如因阶级、阶层、民族、职业差别以及居住环境的不同，都可以在同一民族文化之下，形成具有自身特征的群体或地区文化即亚文化。而流浪儿童这个群体恰恰符合了这个概念，与主流文化的差异导致他们脱离了社会的主流成为了特殊的弱势群体。
三、流浪儿童救助的原则
在流浪儿童的救助过程当中，按照世界通行的做法是以儿童最大利益原则、儿童参与原则和维权原则三大原则开展儿童的救助工作。而我国的流浪儿童救助工作也是按照该三项原则开展的。
（一）儿童最大利益原则
作为保护儿童的基本准则最早确立在 1989 年的《儿童权利公约》当中，关于儿童的行为都是任何一个机构考虑儿童最大利益原则的主要方面。
该原则主要包括这几个方面的内容：一、各国立法、司法和执法都把儿童最大利益原则作为基础。《儿童权利公约》第 3 条第 1 款明确了儿童最大利益原则是各国在立法、行政与司法中的纲领，要求各国的机构在工作中都应当把儿童最大利益原则作为主要方面进行考虑14。二、儿童最大利益原则也是处理所有儿童。
工作的准则。不论是政府机构或者民间机构和个人在遇到儿童工作的时候要时刻把儿童最大利益作为工作的基本准则，同时也促使社会能够形成一种思维，尊重每个儿童的个体权利。三、儿童最大利益原则主要强调的是儿童作为权利主体，而不是他们的监护人是权利主体。但在此情况中，因为一般都是以成年人的角度来判断是否符合儿童利益最大化原则，这会导致该原则在适用和理解上存在一定程度上的偏差15。所以在处理流浪儿童的工作时，我们应当以儿童最大利益原则作为工作的出发点。
（二）儿童参与原则
中国的儿童参与权实现和受保护状况不理想，因为少年儿童的参与能力一般比较薄弱。社会对儿童权利重视度不够，儿童对于自己参加和决定的事情相对较少不具有决定权。所以相对来说，实现儿童参与原则有一定的困难。
流浪儿童这个群体的特殊性决定参与原则有一定的局限性。第一，流浪儿童的表达能力较弱并且对于关乎自身权利的相关法律、法规缺乏认识，没有争取自己合法权益的认识。第二，流浪儿童生活在城市最底层，得不到社会的尊重和包容，不能与其他阶层一样成为一个平等的权利主体，这会导致这些儿童心灵受到极大创伤。对于服务提供者如政府和学校，流浪儿童没有足够能力去要求和监督这些机构的服务，以上的原因都会进一步减弱流浪儿童自身的参与度。在流浪儿童保护救助的立法过程中，需要考虑给流浪儿童参与权留出位置。
更加充分的去考虑儿童自身接受救助的意愿，而不是采用强制的方式让他们接受救助站和救助中心的救助。这样的强制性救助不仅达不到预期救助的目的同时还会导致流浪儿童的再次流浪或者离家出走。对于那些不愿意去救助中心或者救助站的儿童应当尊重他们自身的意愿。“自愿受助，无偿救助”是我国流浪儿童救助的基本原则，这就需要我们正确理解使每一个需要救助的儿童能够自愿的去接受救助站的救助，充分的体现儿童参与原则的价值。
（三）救助与维权相结合原则
对于流浪儿童的救助应该认为救助行为是一种权利的维护，除了提供给流浪儿童基本生存的需要如食物、衣服、住所，更重要的是提供给他们受教育的权利，劳动权、享有医疗卫生的权利等，为他们提供必要的心理辅导、教育资源、职业技能培训。救助机构应该更准确的进行定位，作为流浪儿童权利的保护机构，应当更多的去考虑流浪儿童的权利保护。而不是仅仅作为流浪儿童的临时食堂，宿舍或者是中转站。在流浪儿童受到侵害的时候，作为救助机构应当及时和相关的政府部门进行联系和沟通，及时的进行调查取证对于有犯罪情节的行为应当严厉进行打击和惩治16。
第二节 流浪儿童救助的法律分析
一、保障流浪儿童的基本权益
宪法作为我国的根本大法，起到指导下位法的作用。而我国《宪法》中明确规定了公民基本的权利和义务，并且对于未成年人这一特殊群体也有专门性的规定。《宪法》第四十六条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”同时第四十九条规定“婚姻、家庭、父母和儿童受国家的保护。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”该法条是关于保护儿童权利，明确儿童有接受义务教育的权利和父母应当保障儿童接受义务教育。但是我国的《宪法》中关于儿童权益的保护主要集中在教育权和父母抚养等方面，而这些规定是相对于家庭健全的儿童。但对于流浪儿童来说这些条款并不能有效的保护他们的权益，由于流浪儿童产生原因的不同所以在救助过程中采取的方式也不同，所以仅仅靠“受教育权”、“抚养义务”远远不够保护流浪儿童的权利。
法律如果不能保护每个公民应有的基本权益，那它就从根本上失去了存在的价值和意义。流浪儿童救助保护的立法工作理应得到社会足够的关注,特别是立法机构必须重视并及时全面的开展工作。
按照罗尔斯正义论的观点政府应当通过一系列经济政策来分配各个阶层的收入，使结果符合罗尔斯的基本原则。社会危险来自于社会各阶层之间的不信任和利益冲突，公平才是社会稳定的必要条件。目前，社会社会矛盾重重，贫富差距加大。而流浪儿童是社会底层的弱势群体如果他们的利益得不到保护，那么就非常容易与社会的其他阶层形成严重的冲突，阻碍经济和社会的发展。所以，流浪儿童也应当享有和其他社会阶层相同的自由和平等的机会。不仅如此由于他们处在社会的底层，更加应当受到法律和政府政策的倾斜和照顾。对他们的救助可以予以其物质关怀，为他们提供物质条件保障其生活，让他们能够有条件享有平等的发展机会17。
二、完善现有法律制度保障流浪儿童的受教育权
我国《宪法》第 46 条明确规定了公民的受教育权:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”将受教育权作为公民的基本权利，而流浪儿童作为公民并且是权利主体他们的受教育权应当予以保护。《未成年人保护法》第 13 条和《义务教育法》第 4 条都对国家对儿童的义务教育做了明确的规定。
由于我国流浪儿童流动性较强，目前政府对流浪儿童的救助实行的是属地救助负责制。由当地的救助中心对流浪儿童进行救助，但这种救助也只是临时性的救助。在救助过程中在保障儿童安全和生活的前提下难免会忽视流浪儿童受教育的问题，这也是流浪儿童救助工作中的缺失。从《世界儿童权利宣言》和《儿童权利公约》中可以看出应当平等的保护儿童的权利不能有歧视性的差别对待，同样流浪儿童作为一个权利主体不应以身份的差异而被剥夺法律赋予其应当享有的权利。儿童与成人相比在身体和心智都有本质上的差异，对流浪儿童的救助和对成年的流浪乞讨人员的救助完全不同。因为儿童没有自我的生存保障，唯独通过教育才能使儿童逐渐成熟获得劳动技巧和生存保障，但是在目前政府的救助工作中很少的注意到这一点。
虽然我国《宪法》、《义务教育法》和《未成年人保护法》等法律都不同程度的对儿童的受教育权进行了保障，目前我国还没有出台一部专门保护流浪儿童受教育权的法律。但是在短时间内专门出台一部关于专门保护流浪儿童受教育权的法律来解决流浪儿童教育权保护的问题难免会操之过急，单凭制定一部法律是不能够解决目前流浪儿童受教育权保护的全部问题。
重要的是结合现行法律根据流浪儿童教育权保护的现状，完善现有的法律和制度来保护流浪儿童受教育的权利。首先，作为我们政府和相关的救助机构可以在现有的流浪乞讨儿童的救助法律制度中增加保护流浪儿童受教育权的内容，对于法律上监护、收养、教育等已经有的规定，实务中证实其己经滞后于救助工作的发展的，我们应当加以改进和完善。可以在《未成年人保护法》和《义务教育法》两部法中加入相关保护流浪儿童的受教育权的条款或者司法解释，让在实际操作中的救助机构能够有法可依。在今后教育政策的制定过程中，利用现有的教育资源向弱势群体进行倾斜给他们以相应的特殊保护18。
其次，对于侵犯流浪儿童教育权的行为现有的法律还应当补充所要承担的法律责任，尤其是监护人没有履行监护职责更应当受到惩治。同时作为救助机构也应当明确自己的职责，把流浪儿童的受教育权纳入到自己的职责范围内在原有的救助工作的基础上增加对流浪儿童受教育权的保护。
最后，还要为流浪儿童提供相应的救助渠道，相关的机构不定期的对当地的流浪儿童受教育情况进行抽查。也可以建立流浪儿童法律救助平台聘请专业的人员为这些儿童提供法律服务，增加他们的维权意识。当他们的受教育权利受到侵害时，流浪儿童既可以向监督机构需求帮也可以通过法律手段维护自己的受教育的权利。
对流浪儿童受教育权的保护工作不仅要通过国家制定完善法律，而且相关的行政部门对流浪儿童受教育权实施的救助也应做到要有法可依。也需要各个工作机构和救助站的相互配合，从问题的源头出发解决问题，把流浪儿童的受教育权保护工作做到实处，让流浪儿童教育权得到真正的保障。
