第3章 经济区域法治保障的路径选择
3.1推进立法协作
3.1.1中央协调型立法的主张及困境
首先,就中央立法而言。它所提供的是统一的国内市场秩序所需要的立法。既要考虑到东南沿海地区,又要考虑到西部开发;既要考虑城市功能提升,又要解决“三农”问题等。因此,不能依靠国家通过立法来提供。较为发达的区域,需要有更优越的法制平台。
其次,中央立法针对某一区域的操作而言,有人建议可由全国人大常委会或国务院分别立法。如,分别制定《西部开发法》、《东北振兴法》等;②针对长江三角洲区域,有人建议全国人大制定《长江三角洲区域经济开发法》等。③然而,由于我国地域广阔,发展不平衡,若由全国人大常委会或国务院针对这么多地方或领域进行立法,则不利于发挥地方立法的积极性。同时,中央立法的高度稳定性也使其无法就地方日新月异的经济形势作出及时反馈,从而不利于地方经济的可持续发展。
可见,寄望中央统一立法来协调是不现实的,寄望于通过最高国家机关统一安排、处置各种冲突和对立也近乎不可能。④因此,要更加重视提高各地方构建区域法制统一体系的积极性。
3.1.2经济区^以地方创制为主
3.1. 2.1经济区域立法的试验性依照我国立法的一般特点,对需要法律调解关系,在中央没有立法情况下,地方以可以先行立法,以调整各种权利义务关系,并为统一立法进行探索。这一方面可以弥补因中央立法能力限制造成的制度上的不足,另一方面由于立法相对涉及面小,其试错的成本远低于中央立法。其实,国家己认识到先行立法的必要性,曾授权沿海开放城市和经济特区先行出台地方性经济法规,促进了地方幵放进程和法制发展。如《广东省公司破产条例》、《福建省台湾同胞投资企业登记管理办法》、《云南省严禁毒品的行政处罚条例》等,为全国性法律、法规的出台投石问路,建立起全国相关立法的“实验基地”,也促进了地方立法的创新性发展。此外,在我国一些与市场相关的立法制度上,如公司组织形式、消费者权益保护和社会保障等方面,地方都先于中央进行了探索,为中央立法积累了经验。
3.1.2.2经济区域立法的紧迫性由于经济区域的发展超前于其他地区,区域内部出现新的经济关系需要通过完善立法加以调整,因此,区域立法协调显得十分迫切。但面对这种紧迫形势,最高立法机关没有足够精力在短时期内完成如此大量的立法工作。实际上,在我国目前状况下,限于经验不足、时机不佳等原因,中央立法不能自己独立解决全国各地的具体问题,且对应当与地方协商共同解决之事宜,也难以及时作出反应。而地方则有更多的经验,可以作出及时应变。可以对可能出现的社会关系先行法制化,解决国家没有的立法而又迫切需要解决的问题,为区域提供地方性立法支持。
3. 1. 2. 3经济区域立法的特色性这是指区域立法要区别于国家立法和其他区域的立法,更具针对性、现实性和可操作性。经济区域的各地方,直接管理各种事务,反映较快,更加了解本地区实际。在区域经济一体化的进程中,需要什么样的立法,该地域的立法主体更清楚。
也就是说,经济区域的信息优势、立法的实践基础优势、能动性优势等等,都是中央立法所不具有的优势。经济区域内的地方立法主体可以从实际出发,制定对策。
这里,尤其要立足于本区域的经济发展水平和经济发展需要、经济状况和经济特点。
3.1. 2. 4有利于调动地方发展的积极性和主动性地方立法主体,在不同上位法相抵触或在中央授权的情况下,可以根据本行政区的实际需要制定地方性法规和地方规章。几十年来,民族自治地方立法和经济特区制定法规、规章,为本地区的经济、社会发展提供了重要法制保障。随着共同市场的加强,区域性立法合作越来越迫切。区域规制虽然是区域性的,但仍属于地方性立法的范畴,是发挥地方性立法积极性、主动性的重要措施。
3.1.3地方性立法协作以紧密型模式为主
松散型立法协调,是指通过互通信息等方式进行,或通过具有不确定性的方法来协调冲突问题,具有非确定性、非执行性的特点。例如,建立交叉备案制度等。
紧密型立法协调,是指经济区域在立法共同协商。各方为协调目的,对自身立法权进行的调整、规范和限制。①区域立法保障应当使区域立法协调制度化。在立法内容上,要兼顾区域各方的实际;在解决分歧上,要寻求实质的解决措施。②东北三省政府于2006年达成了《东北三省政府立法协作框架协议》,开展立法协作的领域包括非公有制经济发展、应对突发公共事件、规范行政执法监督等方面。③该尝试值得借鉴的地方在于:一是三省对开展立法协作达成共识。整合三省优势,实现立法资源共享,而且对于促进东北老工业基地的振兴具有重要的作用。
二是确定了开展协调的具体领域。三是明确了立法协作的方式。四是明确了制度和要求。为此,三省政府法制机构分工合作,定期召开会议,建立信息通报制度,并及时向有关领导汇报合作情况等。④政府立法协作框架协议出台后,三省政府法制协作逐年深入,经验和成果逐渐显1通过协作,充分发辉了三省政府法制工作者的整体实力和合力,提高了政府法制工作质量和工作效率,降低了法制成本。几年来,围绕促进东北振兴的主题,在科技进步等方面促成了 22个立法项目,打破了地区封锁维护了市场统一,促进了资源优化加快了区域协调与可持续发展。
紧密型的优势在于:首先,有利于降低立法成本。各地方之间的立法事项,存在很多相同的领域,对这种情况,一是各地单独立法,从论证、调研,到出台草案、最后定稿,至少要经过一两年时间,几个省同时立法,势必成本高昂。二是开展区域紧密型立法协作,将之运用于省情相同或相近的省份。显然,第二种是既经济而又有实效的方法。
其次,有利于促进区域经济合作向更高层次发展。目前,虽然一些区域合作已多领域展开,但其“合作宣言”、“共同声明”等仍是一种较低层次合作。更高层次的合作必须建立紧密型的地方立法协作机制,制定区域内统一适用的法规。国际经验表明,区域合作的快慢,与区域立法合作保障有着密切关系。如欧盟,每个阶段都会制定相关的法律法规。东北协作机制的建立是一次重要尝试和创新。其他经济区域也完全可以建立类似的紧密型区域立法协作机制。
3. 2构建区域共同规章
3.2.1欧盟的启示
3. 2. 1. 1研究欧盟法治保障的原因
3.2.1.1.1区域内都由独立的主体组成1958年成立以来,欧盟先后五次扩大,成员国从六个发展到二十七个。二十七个主权国家在自己的领域内享有主权,地位一律平等,因而彼此之间的法律相互冲突是在所难免的。
我国经济区域内的省级行政区划之间是并列的横向关系。伴随着中央政府部分财权、事权的下放,变成相对独立的行为主体,成为地方利益的代表者。各级地方无一例外地都把地方经济总量的高速增长、提高本地区人民生活水平、建立比较完善的地区产业结构等,当作本地区经济发展的主要目标。往往采取行政手段,直接干预经济,形成了以行政区划为界限的行政区经济。②同时,以省级政府为主要代表的各行政区为对本行政区划实施有效管理,制定了大量的地方性法规、规章和规范性文件,立法冲突亦随之产生。
3.2.1.1.2都有经济一体化的目标国际区域、经济区域,目标具有相似性,即建立一个包括商品、资本和劳动力在内的统一市场,促进本经济区域的共同繁荣。③就欧洲联盟而言,从欧洲煤钢共同体作为欧洲走向统一的第一步开始,欧盟走过了 50多年,实现区域内经济一体化是其最重要的目标。循着“煤钢联营一关税同盟一共同农业政策一共同市场一经货联盟”轨迹,最终成为统一货币的全面经济联盟。
而国内经济区域,由于地方利益的驱动,阻碍了经济一体化的深入。现在,许多经济区域内认识到加强一体化的重要性。为此,各经济区域尤其长三角地区提出打造“长三角经济圈”的设想,在某些领域里出现了一体化的趋势。由于经济一体化能够给各地区带来共同利益,提高区域竞争力,因此它已成为经济区内各行政区划共同努力的目标和方向。
3. 2.1.2欧盟一体化进程中的法治协调措施
3.2.1.2.1 法治的统一由于各国之间的法律差别在经济方面重新引起了风险和交易成本的增长,以及原来的国内市场融合的原因,造成了新的欧共体内部市场实际上并没有完全融合。
在这种背景下,法律一体化作为欧洲共同体内部市场行动的前提被提上了议事日程。为了协调好各国(成员国)在实施联合内部市场中采用的各种措施,法律一体化的任务也就显得更加迫切和重要。为此,欧盟在一体化的每个阶段都制定统一的法律,成员国实施一致政策。是由部门一体化逐步扩大到全盘一体化。
3.2.1.2.2 M法的直接适用欧盟内部并存两个独立的法律体系,即欧盟法律体系和成员国法律体系。欧盟法律并不简单地等于各个成员国的法律总和。两个者各有其存在基础和运作方式。
在广泛领域内,两者共同规范和调整成员国内部和成员国之间的关系。适用时,必然要有协调规则尤其是体现成员国共同意志的欧盟法。
3.2.1.2.3欧盟法的优先适用多数情况下,欧盟法与成员国法是互为相互依存的。但如果欧盟法与成员国法而发生冲突,其适用就成了问题。欧洲法院绝不允许成员国背离欧盟法律,以免对欧盟法统一性和有效性造成侵害。
3.2.1.3对我国的启示欧盟法在成员国内的直接适用、优先适用的做法,减少了各国法律的冲突,实现了欧盟的法治一体化。因此,区域合作必须以制度合作来保证。同时,规则应为合作行为提供足够的激励,并对违反规则者予以惩窃。
本文研究研究的我国经济区域虽然在同一国境内,不存在货币、关税、人员过境、外交政策等一体化内容,但从另一个制度整合、管理运作的层面看依然是一个复杂的过程。目前,我国经济区域内各地在土地批租、技术幵发等方面的规定差异很大,缺乏统一的法规、规章性制度安排,这是值得引起我们注意的。
深受欧盟的启发,可考虑在我国经济区域内构建一种更为紧密的、共同的规范,明确该规范的效力位于各地方立法之上,并具有在经济区域内直接适用、优先适用的法律地位,以减少甚至消除地方法制冲突现状,创制和谐的法治环境。
3.2.2区欢同规章:一种新型行岐法模式
我国上有国务院行政法规和部门规章,下有省和较大市的地方规章。对此,可以实施跨行政区划的共同适用的新型的立法模式,即“区域共同规章”。由各行政区协商成立区域共同规章制定委员会,经各省市政府(或统一由更高层级的全国人大常委会或国务院)授权,制定适用于各行政区划的共同规章,制定具有法律约束力的行为规则。这有助于改变区域内各自立法的“碎片化”、“地方化”现象,使各行政区划政府能很好地开展地区间的交流与合作。
区域共同规章的特点包括三个方面:地方政府的联合立法、针对经济区域内的共同事项进行的共同立法、地方政府规章在特定的经济区域内的统一适用。它可以很好地协调地方政府规章的冲突,更好地推动区域经济一体化的深入。
区域共同规章的独特优势主要表现为:(1)更具有针对性。与中央的立法协调相比,区域共同规章制定机构能根据经济区域发展的实际情况,因地制宜地制定经济区域发展所需要的区域共同规章。(2)降低了立法成本。
3.2.3区域共同规章的构建
我国《立法法》对部门联合规章作了规定。对涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,有关部门也可以联合制定规章。但没有提及地方立法的联合问题。随着市场经济的发展,“这己经不符合现实需要了。”
3. 2. 3. 1制定主体和相关机枸
3.2.3.1.1委员会性质委员会到底属于权力机关还是行政机关临时机构还是常设机构理论上,立法主体只能是国家机关。因为立法是国家意志和利益的体现,必须通过国家机关来表达;只有国家机关才能公正表达国家意志,有权代表国家利益。而国家机关是国家依法设置的,行使国家权力、实现国家职能的特定社会组织。据此,委员会肯定就不能拥有任何立法权。但从一切以区域经济发展的需要为出发点,就应该大胆创新。为此,可以不对区域共同规章制定委员会定性,只要这相一个平台,并制定出对各方都可接受的规范,并由国家赋予法律效力和位阶就可以了。对共同规章的执行效果,委员会可以通过评估提出修改建坟,加以完善。
3.2.3.1.2委员会的组成区域共同规章制定委员会是由省级政府还是由地市级政府组成是由有规章制定权的地市级政府还是也包括无规章制定权的地市级政府组成每个地方政府应有几个代表名额具体有哪些级别的官员参加笔者认为,由于制定机构是一个地方立法协作机构,因此,其在组成方面应具有广泛的代表性,由各省级政府和地市级政府的代表组成,且每个省级代表团的代表名额相等。
长三角区域跨苏沪浙两省一市,包括上海市、江苏、浙江的15个城市及其所辖的74个县市。长三角区域中享有地方行政立法权的主体有:江苏、浙江、上海,南京、杭州、无锡、苏州、徐州和宁波等省市政府。因此,长三角区域共同规章制定委员会应由苏沪浙两省一市共三个代表团组成,每个代表团可安排5名代表,包括三省市的副省长(副市长)、省会市的副市长、有规章制定权的市的副市长,此外,也可以聘请经济学或法学专家作为代表。这样,长三角区域共同规章制定委员会可由15名代表组成。
3.2.3.1.3委员会职责定期制定区域共同规章、对区域共同规章作立法性解释、清理与共同规章冲突的规章,并进行备案审查和冲突裁决。委员会只具有制定区域共同规章及相关功能,不具备行政管理职权,不干预属于各地方政府本身的事务。委员会下设综合办公室,由该区域内各省级政府的法制工作机构负责人组成,负责日常工作,以及起草共同规章草案及规章解释、备案等。
3. 2. 3. 2区域共同规章的制定权限
3. 2. 3. 2. 1地方政府规章立法权限范围内的共同事项区域共同规章的制定权限应为:为执行上位法需要制定地方规章的事项;本经济区域行政管理的共同事项。这里规章的制定一般采取的是“根据”原则。②“根据”原则要求它不得违背上位法,以上位法即宪法、法律、行政法规、地方性法规作为立法依据。
那么,区域共同规章制定委员会在地方政府规章现有的权限内对共同事项进行立法时,是否也要严格按照上位法的要求,而不能有创新呢这里,就涉及到对“根据”一词如何理解的问题了。按照字面理解,就是根据上位法规定进行细化,是执行性立法。但这种理解在立法实践中,尤其是制定区域共同规章过程中,是不准确的。
首先,由于我国的法制建设起步较晚,且法制发展不连续,如果严格按照字面意思理解“根据”,一些行政管理活动便无章可循。
其次,地方政府规章与部门规章有着不同的“根据”含义。“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。” 是将上位法的原则性规定“细化”为可操作性规定。而对地方政府规章制定权限而言,其创设性的空间要多于部门规章,因为政府是综合性行政机关,其职权范围比较概括,再加上各个有很大差异性,必须给地方政府宽泛的权力。
因此,作为地方政府规章制定事项中的共同事项,区域共同规章不必象制定部门规章那样过于拘谨,不能机械地理解“根据”原则。对于“根据”原则,可作如下理解与操作:凡是没上位法且不对行政相对人产生不利影响,又属于地方政府规章制定事项中的共同事项,可以制定;在没有法律、法规依据的情况下,也可以中央政策作出规定。至于是否有违法之处,可在备案时由有关机关进行审查并及时纠正。
3.1. 3. 2. 2经授权而进行的创制性的区域共同规章在区域共同规章制定过程中,授权立法是经常需要的。如一些事项地方政府无立法权,而客观上又需要,可请求全国人大常委会或国务院授权,制定区域共同规章。但由于我国在授权立法方面的制度仍不完备,给授权带来了不便,有必要加以完善。
首先,应将区域共同规章制定委员会作为被授权主体之一。区域共同规章是协调地方政府规章冲突、为区域经济一体化发展提供必要法制保障的一种理想形式。
由于区域法制所面对的大都是新问题、新情况,在现行法律或行政法规中大都无依据,而区域经济一体化的发展又对法制提出了更多的需求,将区域共同规章制定委员会作为被授权主体之一,有利于其根据区域经济发展的需要,在经过授权后制定适合经济区域发展需求的规范文件,以满足经济社会发展需要。
其次,应将国务院也作为授权主体之一。《立法法》规定的授权主体只有全国人大及其常务委员会。由于全国人大及其常务委员会的工作方式是会议制,而会议又有固定的时间和期限,对于授权请求的讨论与批准往往要很长时间,不利于及时应对科技的进步与社会生活的急剧变化。国务院实行的首长负责制,如果把国务院也作为授权主体,在经济区域发展中急需解决而国务院制定行政法规条件不成熟的情况下,就可进行权授立法,制定共同规章,以解决经济一体化过程中对法制的迫切需求。
实际上,在我国的法制实践中,曾有授权国务院及其部门、省级人大及其常委会、省级政府①等情形;国务院授权部委或地方政府②制定实施细则、实施办法的情形;省级人大及其常委会授权同级政府或部门的情形等。
当然,我们并非强调授权立法主体越广泛越好。由于立法权的严肃性和特殊性,为保证授权立法正常运行,对授权主体和被授权主体加以一定的限制是必要的,但不能限制得过于狭窄。尤其对于能够制定区域一体化所需要的行为规范的区域共同规章制定委员会这样的机构而言,更应该打破陈旧框框的束缚,将之列为被授权主体。
再次,设计包括区域共同规章在内的授权申请制度。有些事项地方政府不能制定规章,而客观上又需要作出立法规定的,可请求全国人大常委会或国务院授权,制定区域共同规章。为此,应设计具体的授权申请制度和授权程序,③使得这些被授权主体能够及时向有关授权主体申请,及时获得立法授权。
3. 2. 3. 3区域共同规章的效力等级对确定法律位阶和效力等级的依据,学界有不同的观点。如,“调整对象不同,效力等级也各异”;④“因其制定机关,制定程序和依据不同,其效力等级也不一样”;特别法效力优于一般法等。⑥我认为要重点考虑其对经济一体化发展的效果。
3. 2. 3. 4区域共同规章的制定程序由于针对性问题,无法完成按照国务院《规章制定程序条例》执行。可规定如下程序:
3.2.3.4.1共同制定立法规划阶段首先确定需要共同调整的经济区域的经济与社会关系。是否需要用区域共同规章来调整 一是是否需要用法律规范来调整 二是是否需要用区域共同规章来调整共同规章调整的是地方政府规章中的共同事项。再次,编制共同立法规划。有利于集中人力、物力以保障重点项目的完成;可以确保区域共同规章制定委员会从全局出发,统筹兼顾,突出重点,避免盲目性,使法制与社会需求之间的关系得以协调发展。
3.2. 3.4.2共同起草阶段起草阶段的工作是否扎实、有效,直接关系着立法的质量。共同规章可由制定委综合办公室提出草案,也可主要由某个省负责起草,还可以邀请或委托有关专家、组织起草,然后再交各省提出修改意见,再由区域共同规章制定委员会讨论并修改。
在起草过程中,需要首先明确立法意图。并细考法律适用之对象,然后拟定法律之结构,配制妥适之条文,使法案内容旨有所归。②其次,起草时要广泛协商。
这不同于日后法案被立法机关列入议程之后所进行的正式审议,而是内部工作沟m.交流制度。能否协调好各地方间的关系,直接决定着立法的进程。为此,要加强彼此间的沟通,起草出实用性强、能为公众所普遍接受的区域共同规章的草案。再次,要对草案文本进行反复修改。这对保证和提高草案的质量非常重要。起草者应从不同的角度设想多种可能性解决方案.
3.2.3.4.3共同审议阶段包括三方面:只有必要性而缺少可行性,就不应立法或暂时不予立法;立法是否与宪法及其它法律、法规相抵触立法的结构是否符合规范,概念表达是否准确在立法审议过程中要坚持民主,审议中可能有各种争论,这是正常的。因为“对已经出现的或将要出现的或未来要产生的社会关系进行立法,仍然是在各主体之间进行利益比较、平衡和分配调整”,④相反,“如果是大家一致鼓掌通过的,常常并不是一个好的决策。只有经过各种相互冲突的意见交锋,各种不同观点的争论,各种不同判断之间的抉择,才能作出好的决策。”为此,应广泛听取各行政区划政府的不同意见,并尽力协调统一各方意见,使不同观点尽可能求得统一,从这个意义上说,审议也是统一认识的过程。在讨论中,这一点非常重要,也是区域共同规章制定与一般立法的不同之处。
3.2.3.4.4通过阶段根据各方对该草案的意见,然后决定是否付诸通过。一是,各方对主要问题的认识是否一致。基本一致时才有可能获得通过。二是,对关键性的问题是否准备好备用的方案。在通过前,应准备好备用的二三套方案。
在通过的方式上,可釆取国际组织的做法。②成员方即使对所要表决的议案并不完全同意,但不正式反对,这是通过协商一致规则作出决定的必然要求,也是该规则的重要特点。通过协商一致原则制定的法律规范,有利于提高成员执行的自觉性。
3. 2. 3. 4. 5共同公布阶段签署并公布。同时,在国务院和有关省市政府公报、全国和有关地方报纸同时刊登。
3.2.3.5对区域共同规章的审查监督从内容上来看,立法监督包括合法性监督与合理性监督。③区域共同规章强调区域共同利益本身并无不当,但构成区域垄断其合法性就不能成立。对此,防止共同规章扩大政府自身权力,形成新的利益割据;④防止形成独立的法律王国。为此,授权机关应加强对制定委员会在这方面的监督。
之所以没有把区域共同规章合理性问题作为主要监督对象,而只是进行辅助性审査,原因在于,是否符合本经济区域的具体情况和实际需要,区域内的政府比监督机关更清楚。制定委员会的成员有着丰富的实践经验,对本经济区域情况非常熟悉。他们在共同规章制定过程中,往往会自觉地从本经济区域的特色出发,用立法解决问题。因此,区域共同规章是否具有特色,无需监督。相反,则还有可能会对区域共同规章的制定造成不必要的干预。
3. 3 制定示范性文本
3.3.1示范法及其在法律冲突协调中的作用
在我国,对于示范法的引入和推介,最初是为了解决港澳及未来台湾回归后与大陆的法律冲突问题的。
示范法属于“软法”,可以通过一定的程序转化为具有法律拘束力的规范性文件。而示范法不以现实的效力为追求,它更多地立足于对法的示范力,不会因追求现实效力而刻意地“编纂”。②它不靠国际社会的强制性力量,而是靠它自身的说服力,具有某种“世界法”的色彩。③3.3.2制定示范性文本协调经济区域的地方法制冲突。。
经济区域发展过程中,一是存在急需规范的,但国内立法还空白领域。对此,由各地自己立法,必然造成新的冲突与不协调。二是对某些问题争议较大,采用示范性文本方法是很好选择。④
3.3.3示范性文本的制定程序
对于实施性地方立法,可委托给相关的学术团体机构等制定;对于创制性的地方立法,可先由地方人大和政府的联席会协商,确定课题,并判断就该事项进行统一立法的可行性,然后委托给相关的学术团体制定示范性文本。也可以由相关的学术团体主动提出,再向立法机关推荐。
3. 3. 3. 1示范性文本的起草主体从示范法的发源地美国来看,起草组织主要是美国法学会、律师协会、各州促进全国法统一委员会等。国际上,主要是国际统一私法协会等。他们都强调制定主体的民间性和学术性。
为使制定出来的示范文本具有较高的质量,选择专业能力突出、立法技术娴熟的主体起草极为重要。对某些专业性、技术性很强的示范性文本,可借鉴他国的经验和国际上的做法,委托有能力和资质的机构、专家来起草。如,可交由经济区域内的法学会、律师协会、专门的研究会等牵头组织开展草拟工作,也可以由大专院校、科研机构组织起草。②来自民间的意见更容易向他们表达和沟通,体现民意,彰显程序正当和公正、公开的价值。@这有助于提高我国示范性文本的制定水平。
3.3.3.2示范性文本的起草程序
3. 3. 3. 2.1资料收集和起草阶段即由专家、学者或实际工作者分成若干小组进行分工协作,分别起草初稿部分;然后统一进行整合和修改,形成完整的草稿。专业化起草并非是闭门造车,要收集有关法律文件、国内外有关资料。通过信息收集,弄清法案所要解决的主要问题和难度;弄清法案将涉及到的各方面的关系;弄清法案在通过过程中可能遇到的障碍等。④
3. 3. 3. 2. 2广泛征求意见阶段程序越是民主,就越能够获得各地方主体及社会公众认同。否则难以适应区域经济发展的需要。对于经专家起草后形成的草稿,应通过釆取开座谈会、现场考察等广泛听取意见。在此基础上,对文本进行修改。
学术团体主动制定示范性文本,首先要成立制定委员会,负责组织、起草、协调等工作。其次,确定该立法事项必须属于地方立法权限范围的共同事项。作为示范性文本的制定机构,要作出是否制定示范性文本的决策。第三,组成专门的起草小组。起草,并拿出初稿。第四起草小组将文本初稿交给制定委员会,制定委员会形成较为成熟的文本。第四,向经济区域内的各行政区划进行推荐。
3. 3. 3. 3示范性文本的确认示范性文本实际上只是一个建议稿,只有地方立法机构转化为地方立法,才具有效力。经济区域都建立了定期会晤机制,可通过这个平台,对示范性文本进行讨论、协商,在意见一致后,对示范性文本进行签字确认。
3. 3. 3. 4示范性文本的通过
3.3.3.4.1各自通过的原则由各省级行政区划履行相应的立法程序,分别公布实施。对地方规章性质的示范性文本,①可由各地方法制部门提请各自的政府常务会议或全体会议通过。地方法规文本,由权力机关审议通过,按照省级地方性法规的公布程序公布。
3. 3. 3. 4. 2关于示范性文本各地方立法主体修改的问题如果不允许有任何修改,这不符合正常的立法程序;但如果允许作出任意修改,也会产生很多问题,失去了制定示范性文本的初衷。为此,可参照国际条约的批准办法:有保留的通过,无修改的通过,部分修改后通过。
3.4 政府协议及其他行政措施
3. 4.1政府协议
3. 4. 1.1地方政府协议的现状政府协议,②主要是不同地方政府之间为促进本地经济的发展,达成的一种对等性的合作协议。在区域合作中出现的政府协议,主要是通过首长之间召开会议制度来签订的。
根据不同的标准,可把政府协议分成不同的类型:一是,从政府协议的名称看,有合作宣言、共同宣言,有备忘录,有合作协议、框架协议,有议定书,还有实施意见、倡议书、纪要、计划等。二是,从政府协议的目的性看,有优势互补型协议,为了达到取长补短的目的,各方建立合作关系,最终实现多赢;也有协调一致型协议,为了合作,必须在某些领域实施统一的标准等。如关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》等。③三是,从政府协议所涉及的内容看,可分为综合性协议和专门性协议。如《长江三角洲地区城市合作协议》④。一般内容比较全面,但只是从宏观角度对合作事项作原则性规定;专门性协议包括:基础设施、产业投资、旅游、农业、劳务人才、科技文化、环境保护、行政执法等。
3.4.1.2政府协议性M与效力的探i寸判断一种行为效力如何,要么审视其法律效力的大小;要么结合行为的性质来判断其应具有的法律效力。
3.4.1.2.1法律法规是否已暗含了效力有人认为,《宪法》等己经赋予了地方政府行政规则制定权、行政规章制定权各项职权。实际上暗示或间接地赋予了协议缔结权。①这显然不正确。任何行政职权的来源都必须具有法定依据。②
3.4.1.2.2是否在少数领域存在着有限的法律依据经修订的《水法》规定了不同行政区域之间发生水事纠纷的,并可以达成协议;经修订的《海洋环境保护法》规定跨区域工作由有关地方政府协商解决,或者由上级政府协调解决。据此,有人认为,政府之间通过缔结契约解决纠纷是法定的形式。
③上述可见,无法找到与政府协议直接有关的条款。地方政府只能在本行政区域内行使职权。④从现在的各种宣言、协议和意见书来看,很多不具备实施的具体性。政府协议实施的最大障碍是其法律性质的困惑。不少协议往往过于抽象,仅具有宣示性质,使得这些协议的履行往往难以保证。
3.4.1.3贿协议法制化设想
3.4.1.3.1通过立法赋予法律效力对蓬勃兴起的区域内的政府协议,应以繁荣地方经济、促进协议各方的横向经济联合与共同发展等为核心,并逐步使之法制化。通过立法方式将政府协议制定的各个方面进行法律化,并明确其效力等级,为政府协议提供法律依据和法律保障。
首先,赋予政府协议以合法地位,并赋予其以法律效力。
其次,保证其执行力。由于缺乏法律约束力,其落实方面也存在着很大的不可测性。长三角交通卡互通在技术上并不复杂,但搞了 5年才明确到2010年实现交通 “一”“通”。
再次,规范政府协议行为。政府协议己经成为区域合作的一种重要形式。因此,当前不是去禁止而是去规范,将政府协议法制化。应通过立法明确赋予一定层级的政府协议以法律效力,使其具有约束力。
3.4.1.3.2协议的签订主体应主要是省、较大市、其他地市级政府。如长三角,其主体之所以将没有立法权的其他地市级政府纳入政府协议的主体范围内,主要考虑协议的内容与范围己经超出了原来规范性文件的范围。
3.4.1.3.3协议的签订程序主要包括:①协商。主要是各地方主体间的充分协商。立法也就是一种分配和调节利益,让社会利益得到共同进步与协调发展的活动。起草。一般可由各行政区划的法制部门牵头组织起草。可以由某一个法制部门拿出初稿,也可以同时由各法制部门共同起草;也可以共同成立起草小组,也可委托专门机构起草。在起草过程中,要积极主动地吸纳各方面的专家,以提高协议质量。③公众参与意见。作为法律渊源之一,协议也适用于区域内的公民,政府协议在一定程度上影响到公民的权利。②因此,适当参与是必要的。要将公众参与作为政府协议订立的一项程序性要件,扩大政府协议的公众参与度,提高协议的民主性与科学性。④确认。对文本的内容进行固定化,为各地方政府的主要负责人正式签署做好准备。⑤签署或批准。(A)由各行政区划的主要负责人签署,载明签署机构、负责人签名、签订主体印章。(B)重要事项需要地方权力机关立法予以确认,并履行批准程序。此外,对于可能侵害中央政府权力或利益的协议,应递交给国务院作出决定。(1)备案。
根据情况,分别向各自的人大常委会,以及国务院和全国人大常委会备案。⑦政府协议的修改。要求采用与签订时同样的程序。也可以规定一个类似的“落日条款”①。可以是半年到两年不等。期限一到,各方就必须及时对政府协议的实效性进行评估,否则自然失效。评估时要以制定目的的实现程度和措施的可操作性为评估对象,有的放矢地进行评估,看其是否实现了预期目标。
3.4.1.3.4政府协议的效力等级首先,协议不得与宪法、法律、行政法规相抵触。其次,政府协议所涉及的适用范围大于一个地方性法规的适用范围。因此,协议效力与同层级地方性法规间的效力应视为同等效力。再次,协议的效力比其单独制定的政府规章或文件效力高。
3.4.1.3.5政府协议实施的争端解决主要应通过各签订方内部机制实现国家强制力应受到限制。若无法解决,可上报国务院寻求解决,不能釆取司法程序的方式解决。
3.4.2其他行政措施
随着经济的发展,我国现有的分片分块、各自为政的行政区经济己不能适应国内区域经济一体化趋势的客观需要。对此,必须认真加以研究.
3.4.2.1调整行政区划考虑到区域经济一体化与地方法制的冲突,有人主张,在几个省级之上设立大行政区,赋予其作为一级地方政权的相应的国家权力。这实际上是计划经济体制下的传统思路。②区域经济一体化首先是市场行为,政府应主要通过法律手段发挥引导作用,而不应过多地直接干预经济生活。③如前文所述,行政区则是国家根据政权建设、经济建设和行政管理的需要,充分考虑政治、经济、文化等客观因素,将全国领土划分成若干大小不同的区域。改变行政区划不是一件容易的事情,它意味着“公共权力”在地区之间的再分配,也未必能达到好的效果。调整从理论上看似乎可行,从实践看却脱离了政治与社会现实。④
3.4.2.2由经济区域各地方政府间达成共识长三角成立市长联席会议和职能部门行政首长联席会议,并制定《关于三地引进国外智力资源共享的协议》等。这些契约对解决冲突起到了一定作用,但也有不足:一是行政契约并非立法行为,对其它主体不发生法律效力;二是契约内容过于原则,不具备实施的具体性;①三是不具有强制执行的效力,没有违约后的法律责任的规定,这影响了行政契约作用的发挥,属于较低层次的合作。
回顾过去,我国在区域经济发展方面制定了许多战略、规划、计划,但出现走样现象。其重要原因,是这些战略、规划、计划基本上是以政策宣言的形式出现,在实际的执行中没有产生强制性的约束力。②现代法治社会,实现区域内各地方的协调发展,最终要通过法律保障。通过把区域经济一体化的目标、原则、方法、成员、组织和权利义务固定下来,更高层次上协调政府行为。这样,才能真正构筑一体化的区域共同市场,从根源上防止和减少利益分配矛盾的发生。
3.5 统一执法机制
3. 5.1龄执法与行政协助制度
联合执法,是指多个部门组成执法机构,统一对相对人进行监督检查,分别以各自的名义对相对人实施处罚的活动。③如,2006年,国土资源部、国家发改委、公安部等国务院九部门联合组成了部际联席会议制度。联合执法模式解决了由一个部门单独执法力度不够的问题。区域内,可以由各省政府办公厅统一领导和协调,使各职能部门相互衔接配合,形成执法的整体合力。
行政协助是指,行政机关在履行职责过程中,向与其无隶属关系的其他行政机关提出协助请求,以实现其行政职能的制度。④如果行政协依法进行;如果没有法律规定,则需要通过签订协助协议的方式进行。
3.5.2 跨地区的案件移送和信息通报机制
各地区按照职责分工,建立跨地区案件移送制度。形成异地行政执法案件移送、接收、处理、反馈的协作机制。各地区行政执法机关之间,不管有无协议在先,都应相互配合。
3.5.3 行职法争议协调机制
包括两个或者两个以上执法部门对同一事项争议;行政执法部门在案件移送时出现争议等。双方协商解决不成的,报请同级人民政府决定。
3.6 建立司法协调机制
3.6.1 统一司法标准
3. 6.1.1建立司法鉴定协作机制各地方在遵循平等、自愿原则的基础上,可协商签署司法鉴定合作协议。将区域内的司法鉴定人员执业资格和认定标准等逐步统一。
3.6.1.2统一司法适用标准对适用标准达成某些共识或意见,以指导适用。对于区域性立法,司法机关提出解释建议,统一适用。
3.6.1.3统一证据公开的标准证据公开的对象、范围和途径等。
3.6.2 加强司法协助
3. 6. 2.1司法文书的送达与执行包括。建立司法文书异地委托送达机制;建立异地司法文书执行协助机制等。
通过建立协助机制遏制跨区域转移财产等现象。
3.6.2.2案件调查取证对此,可协商确定由当地的司法机关代为完成,并作出规定。
3. 6. 2. 3案件管辖收到申请材料的司法机关初步审查,并作出相应处理。如无管辖权,则移送给有管辖权司法机关。
3. 6. 2. 4区域法律服务包括,建立合作平台,维护区域间统一的诚信体系;律师鼓励事务所互设分所,平等对待本地律师和外地律师等。
3. 6. 2. 5区域法律援助包括,健全委托调查取证制度、案件转办制度等,以减轻当事人的负担。
3.6.2.6建立典型案件的通报制度.组织收集、整理有重要影响的典型案件,供各地法院参考,避免出现同类案件审理结果大相径庭的现象。
3.6.3 排随方饼
我国司法机关人、财、物受制于地方政府,导致产生地方保护现象。在寻求区域合作与共同发展中,必须排除和抵制之。
一是,区域内的各地司法机关应对本地、外地当事人平等对待。
二是,跨区域案件组成联合调查与执行机构,协同办案,排除阻力。克服信息不对称现象。
三是,社会联动,寻求支持。及时向当地党委和纪检、监察等部门汇报,同时充分发挥舆论监督作用。
