二、 我国计划生育法治化过程中的不足
（一）计划生育与权利保护
计划生育政策制定初期，公权力强行介入公民个人的生育活动，限制公民的生育行为，计划生育工作中侵犯相对人权利的现象屡见不鲜，对公民权利的忽视一度成为大家诟病计划生育的一个重要原因。随着计划生育的法治化，计划生育对公民权利的保护日渐重视，并依托于《宪法》，以《人口与计划生育保障法》为核心，建构了保障公民权利的计划生育法律体系，明确规定了公民的生育权（我国保障公民的生育权）、健康权（母婴保健措施，在学校开展生理卫生教育、青春期教育、性健康教育、婚前保健、孕期保健制度）、生命权（禁止歧视虐待遗弃女婴），关注弱势群体的权利。此外，《人口与计划生育法》还明确规定了“公民、法人或者其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”,赋予公民生育权利救济之道，构建立法、执法、司法上全方位保护相对人生育权利的体系。计划生育工作中对公民生育权的保护是工作的重点，本章将以保障生育权为角度对我国计划生育法治化进行分析和评价。
（二）生育权保障角度下的计划生育
1. 计划生育与生育权
如何处理好计划生育工作与公民生育权的关系，是我国计划生育法治化首先需要解决的问题。显然，计划生育最初的表现即反映在对公民生育活动的限制上。
以国际为视角，早在上个世纪 60 年代，世界各国即开始关注生育权的问题，如 1968 年国际人权会议提出“每对夫妻都应享有自由负责的决定其子女人数和生育间隔的基本人权”;1969 年联合国大会在《社会进步和发展宣言》中将生育权表述为“父母享有自由决定其子女数量和生育间隔的专有权”;1974 年联合国人口发展大会则对生育权提出了责任性的限制，“父母繁衍后代和自主、负责的决定子女数量和间隔的权利”;1994 年联合国人口发展大会又对生育权提出了国家制定人口政策方面的限制，“所有国家有制定、采用和实施有关人口政策方面的国家主权……这些人口政策应当考虑到这些国家的文化、价值和传统以及他们的社会、经济、政治条件，并且应该与人权标准以及个人、夫妻和家庭的义务相结合”.根据诸国际公约或相关国际性文件对生育权的规定，可以看出生育权主体从“夫妻”、“父母”发展到“个人”,生育权作为一项人格上的权利而非身份上的权利得以确立，即使是未结婚的单身者也享有生育权1.在生育权内容上，从公民个人对自己生育活动中生育数量和生育间隔的自由决定发展为自由决定生育数量、生育间隔的同时，需要承担一定责任（包括社会责任和家庭责任，体现了对自由的限制）。国家在制定限制公民生育权的人口政策时，也需要保障公民的生育权，并对公权力进行限制2.
我国的计划生育法律体系主要强调对生育权利的保障和限制，通过规定我国公民的计划生育义务来限制公民的生育权，主要体现在对生育数量上的限制，就限制本身而言具有一定的合理性。我国的计划生育义务与生育权并不冲突，计划生育在一定程度上是对生育权的保障和制度性安排，我国公民有选择生育或不生育的自由，只是在选择生育的数量上需要满足计划生育义务的要求。国家对履行计划生育义务的公民提供生育权以及相关的健康、医疗卫生、计划生育信息、技术服务等方面的保障，对计划外的生育则会给予限制。可见，我国计划生育的核心是对人口数量的控制。计划生育政策的产生具有一定的历史背景，建国初期对于人口结构优化发展的忽视以及人多力量大等错误认识的误导，使得我国的人口增长呈爆炸性状态，人口数量超出了社会、自然资源的承受范围，对我国的经济发展和社会稳定产生了极不利的影响。也就是说，在此时生育权与生存权、发展权产生了冲突，计划生育政策由此产生，以计划生育义务来限制生育权是必要的，也具有一定的合理性3,如卡塔琳娜托·马瑟夫斯基在所言，“政府为影响人们的生育行为而进行的干预并不一定都是与人权标准相违背的。在设计父母与未来父母的生育行为时，政府可以限制个人的自由来保护他人，尤其是儿童的权利和整个国家福利的平衡，如果高生育率会对整个社会产生有害的作用，或者父母的生育行为会对其子女产生不良的影响，那么政府就有权干预”1.限制本身无可厚非，但限制的程度和具体手段需要从保障生育权的角度进行考量，对公民生育权的限制程度要与限制所带来的政策受益成正比，如果限制过于严苛且不能通过经济发展之福利对受到限制的公民进行补偿，或者限制成本高于限制回报，这样的限制则极难言合理。
2. 对公民生育数量的限制
我国计划生育立法对公民生育自由的限制主要体现在生育数量上，相关法律和规范性文件构成了我国公民生育数量的限制模式。早在 1956 年中央政府即提出“推行节制生育”,且该主张一直为政府和党的工作会议所强调；1970 年全国规划会议将计划生育纳入国家计划的范围；1974 年中共中央确立了明确的“晚、稀、少”之计划生育工作方针；1978 年《中华人民共和国宪法》第 53 条提出“国家提倡和推行计划生育”,随后《国务院计划生育领导小组第一次工作报告》对“晚、稀、少”的方针继续明确化，确定了晚婚的具体年龄、公民生育数量和生育间隔，即“晚婚为女 23 岁，男 25 岁，一对夫妇生育子女的数量最好一个、最多两个，生育间隔三年以上”;1979 年《政府工作报告》提出以奖励措施鼓励夫妻“一孩”观；1980 年五届全国人大会议正式确立了计划生育政策，并将对公民生育数量的限制具体为“除在少数人口稀少的少数民族地区外，普遍提倡一对夫妻只生育一个孩子”;1982 年中共中央、国务院对计划生育工作指示中又提出了例外性规定，“在农村确有实际困难的情况下放开第二胎的生育数量限制”;同年《中华人民共和国宪法》第 25 条规定了“国家推行计划生育，使人口增长同经济和社会发展计划相适应”,第 49 条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”;2002 年《人口与计划生育法》颁布，其第 18条规定：“国家稳定现行的生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”.可见，我国计划生育政策一直以限制生育数量为其工作之核心内容。
根据我国现行计划生育法律，公民对于一胎的生育意愿和生育时间享有自主决定权，对于二胎的生育意愿则需符合相关法律规定的条件。显然，在此生育模式下，我国公民的生育权利在一胎自主决定方面已经实现，对于生育第二胎的意愿和行为，公权力则要对其进行干涉和调整，“国家限制生育权利是具有正当性的，但是公民让渡了自己这部分权利给社会发展和社会利益，受益方是谁？显而易见受益方本应就是我国公民自身，但是这种利益的‘补偿性反哺'带有明显的滞后性，我国实行计划生育政策的 30 多年实践，人口增长模式的确发生了转变，社会经济也得到了长足的飞跃，但是这种飞跃建立在人为调整生育数量所产生的人口红利上。随之所出现的人口问题也不应当由让渡了生育权利的我国公民买单，对被限制生育权的公民来说利益的反哺主要体现在社会保障体系的建立，加大普遍的社会保障体系的建设力度，解决日益明显的人口问题，是计划生育政策中基于人权保护所必须考虑的方式”.
通过以上可知，我国对生育数量的限制主要是通过普遍的一孩原则、有条件的二孩原则实现的。在具体实践中，将婚姻作为生育的首要条件，忽视了我国现阶段单身公民和领养收养人的生育权利。依国际惯例，生育权利的主体已经逐渐从夫妇、父母表述为个人，这是生育权从私法到公法的过渡，生育权利在公法上是一种人格权而非身份权，婚姻关系并不能作为生育权的前提。随着社会思想的进步和开放，性行为与生育、性行为与婚姻都已经实现了分离。即使没有缔结婚姻的意愿，生育行为还是可以产生，但对这种情况并没有相关法律规定；对于已婚后离婚，丧偶但没有子女的公民来说，也面临着没有婚姻关系的存在而不符合申请生育条件的情形，这些体现了法律规定之不足。另外，我国对于领养和收养的子女是参照婚生子女进行保护的，这样有助于保护儿童的权利也能使得领养关系更加稳定，增加亲情凝聚力，但是在计划生育层面上，相对人并没有进行生育的行为，但和生育了第一胎并没有法律上的不同，如此则极大的忽视了该类群体的生育权利。
在对第二胎生育条件的规定上，《人口与计划生育法》将具体规则制定的权力下放给了各省、自治区、直辖市的人大及人大常委会，各地方依据自己计划生育工作的实际情况作出规定，把规定第二胎生育的生育条件作为限制公民生育数量的重要手段。《人口与计划生育法》做出这样的规定，原因有以下几点：其一，通过对我国计划生育法治化进程的回顾，我国计划生育法律体系的构建其实是从地方到中央的过程，地方规范和规章一直是计划生育工作的实际依据，作为计划生育基本法的《人口和计划生育法》是在 2001 年才制定出来的，随后的地方法规才参照该法进行修改；其二，我国特殊的国情所决定，各地区差异比较大，经济发展水平、文化发展水平、公民生育意愿、相关保障制度完善与否等都是影响计划生育工作进行的因素，这是产生各地方计划生育条例不同的主要原因；其三，出于对社会稳定、民族团结的考虑，对少数民族地区、香港澳门特别行政区都实行了较为宽松的生育政策。
总结和概况我国各地区《人口与计划生育条例》对二胎生育所规定的权利，主要有如下几点：其一，男女双方有合法的婚姻关系；其二，男女双方子女数没有到达地方立法的规定且当事人有达到最高子女数的生育能力；其三，条例所规定的特殊情况包括双独生子女婚姻，第一胎子女无法成为正常劳动力，特定的民族、身份、家庭组成特殊职业等；其四，女方需达到一定的年龄或者满足对生育间隔的时间要求。据我们对生育权性质的分析，生育权是一种基本人权，是一种人格权，每个公民的生育权利应当是平等的。对第二胎生育条件的规定，将公民分成两类人，其中部分人的生育权利明显高于另一方，这种差别对待是否具有合理性仍然值得怀疑和继续讨论。
3. 计划生育限制生育数量的措施
我国计划生育政策对公民生育数量的限制手段主要包括两类：对计划内生育行为的奖励和对计划外生育行为的否定惩罚。其中，计划内生育子女公民享有的奖励包括：对城镇晚婚晚育者提供额外的婚假和产假，对农村晚婚晚育者减免相关义务等；对及时采取了补救措施的计划外生育孕妇、人工流产或者主动结扎的妇女提供休假和经济上的奖励；对独生子女家庭发放独生子女证，每月发放一定的经济奖励。但是我国计划生育有关的奖励福利政策十分简单，只起到一种形式上的鼓励作用，奖励金额过少而且数额制定的依据过于陈旧，甚至有些地区的计划生育奖励金额标准 20 年都没有变过，每个月大概只有 10 元左右，这种奖励已经无法促进人们出于自愿实施计划生育了。此外，还包括政策上的倾斜照顾，包括对独生子女入学就业、就医，农村住房基地分配上的政策倾斜，模范计划生育家庭的扶植政策等。
对计划外生育行为的否定惩罚：我国《人口与计划生育法》中规定“实行计划生育，以避孕为主”,“不符合本法第 18 条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”.可见，我国计划生育立法对计划外生育行为的惩罚主要是征收社会抚养费，但“以避孕为主”的表述，还是给终止妊娠行为留下了实施的空间，具体执行的方式也是下放给各地方《人口与计划生育条例》进行规定。终止妊娠作为对计划外生育者的一种补救措施，主要针对计划外怀孕的妇女采取强制人工流产或引产的行为。在各地方的计划生育工作中，终止妊娠已经成为采取补救措施的代名词，对计划外怀孕妇女进行强制人工流产或强制结扎已经成为实现计划生育政策最主要的方式。例如河南省《人口与计划生育条例》即明确规定：“计划外生育行为，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠”,但是从保障人权的角度出发，强制终止妊娠或强制结扎，是公权力对个人权利最直接的侵害。相关强制终止妊娠的规定对孕期时间并没有明确的规定，只要孩子还没生出来就必须被打掉，甚至有些地方为了完成计划生育工作的目标，出现过将婴儿头骨夹碎，造成人工死婴并引产下来的恶劣事件。强制终止妊娠是对女性身体的直接行为，处在孕期的妇女身体本来就很虚弱，在实施强制人工流产过程中，重伤死亡事件也时有发生，对母体的健康权、生命权和胎儿权益都是直接的侵害；也没有考虑到作为一个母亲对自己骨肉的不舍感情，给强制引产的母亲造成一生的心理损害，就有过母亲不愿将孩子打掉而自杀的报道。基于对人权的保护和尊重，我们应当选择其他方式来解决计划外的生育，而非通过侵犯妇女的相关权益来实现计划生育目的，我国相关强制堕胎的规定和条例应当废止。
对于社会抚养费征收制度，在计划外怀孕而没有终止妊娠的，在其生育后对其征收一些费用。社会抚养费最早是从“计划外生育费”、“超生罚款”转变而来的，1995 国务院发布的《中国计划生育》白皮书中第一次提出了社会抚养费的概念，即“对多生育子女的家庭，则征收一定数额的社会抚养费，这样做既是对多生育子女行为的限制，也是多生育子女者对社会的一种补偿”;2001年中共中央、国务院作出的《关于加强人口与计划生育工作稳定低生育水平的决定》中提出了要建立社会抚养费制度，对不符合法定生育子女的公民征收社会抚养费；随后，财政部、国家发展计划委、国家计划生育委员会发出《财政部、国家发展计划委员会、国家计生委关于计划外生育法改社会抚养费的通知》正式将社会抚养费制度确立下来，《人口与计划生育法》中也明确规定了社会抚养费制度，并且颁布了与之相配套的《社会抚养费管理办法》，各地方政府也随之出台了社会抚养费征管的规范性文件。
此外，还存在其他的处罚措施，如对社会权利福利方面的剥夺，甚至连带处罚其工作单位等等。我国对计划外生育的处罚多种多样，几乎涉及了对公民的人身权、财产权以及社会权利的各个方面，与之相比我国对计划内生育的奖励措施就显得十分简陋，我国对计划生育政策的保障呈现出惩罚为主、奖励服务为辅的模式，从保障人权的角度出发，我国计划生育政策的保障模式有待优化和改进。
可见，我国计划生育在立法上已经提出了对公民权利保障的要求，也取得了一定的成绩，但是由于计划生育含有公权力对公民个人生育权利限制的性质，计划生育政策在生育权保障方面仍然存在着不少问题。如何在计划生育工作中实现计划生育目标的同时，减少对公民权利的侵害仍然是需要解决的问题。重视和尊重公民生育权利，对公权力进行约束，以实质法治之价值考量调整我国计划生育政策，是我国未来计划生育工作的必然发展方向。
