引 言
“形式法治是法律思维的基础，形式法治的姿态更利于人们的思维判断接近法治的要求”1,但是对于形式法治的赞美必须适可而止，因为形式法治存在很多自身难以克服的难题。只关注形式合法性可能导致部分恶法的产生，政府可以通过形式合法的程序修改它想要实行的法律，这就需要实质法治的价值考量对恶法进行纠偏。实质法治主张善法之治，要求保障人权和实现公平正义。
但是实质法治也存在一定的缺陷，虽然它为法治提供了一定的思考方向，但不能提出一个普遍化的操作方法，对法律封闭性过度放弃追求全面的超越会使得法治的内涵无限扩大，使法律失去权威，最终导致反法治的倾向。实质法治的提升需要形式法治发展到一定程度，并有产生部分恶法的可能，其所提供的价值考量才可以对形式法治的缺陷进行补救，最终通过规则的修改实现更符合人们意愿的法治发展。形式法治注重对权力的限制，实质法治看重对权利的保护，由于计划生育制度的特殊性（国家公权力干预个人的生育活动），实质法治理论对我国计划生育的法治化有着积极的意义。
我国已经初步形成了一套从中央到地方的计划生育法律体系，计划生育工作已纳入到法治化的进程。就我国目前的计划生育相关立法现状来看，我国计划生育事业已经初步达到了有法可依的形式法治化阶段。计划生育作为国家公权力介入公民个人生育活动，限制公民生育权利和生育自由的公共政策，仅仅具有形式法治的外衣是远远不够的，只有协调好计划生育事业与公民生育权利的关系，确保计划生育实践中的权利平等和社会公平，才能保证计划生育目的的实现并符合现代法治精神之要求。实质法治中的保障人权与社会公平的价值理念是计划生育政策制定中必须要考量的因素。本文通过权利保障与维护社会公平的实质法治价值对我国计划生育政策进行考量和评价，指出现有制度的不足，寻找计划生育政策与人权保障、社会公平的契合点，并为计划生育政策调整提供方向和建议，将我国计划生育政策纳入到实质法治化的框架内，实现计划生育目的的同时兼顾人权保护与社会公平。计划生育是行政权力对公民生育权的限制，二者间的冲突不可避免，生育权从自然权利转化为社会权利后，防止权利滥用对其进行限制是具有合理性的，但是从保障权利的角度出发，需要注意对其限制的程度和方法。我国计划生育对公民生育权的限制主要体现在严格的数量限制上，实行普遍的一孩政策；此外，还体现在以惩罚机制为主的计划生育保障上，包括社会抚养费制度、行政处分机制等。在实际的计划生育工作中，还存在着以往行政命令之治的思维惯性，在相关的制度构建上也存在一些问题，忽视了公民的权利，违背了社会公平。
通过对我国计划生育政策的变革过程与法治化过程的回顾，显现当前计划生育法律体系的不足，计划生育法治化指向实质法治。以实质法治精神中的人权保障与社会公平对我国当前计划生育政策以及相关制度进行评价，指出其不足之处，并对我国计划生育政策的实质法治化进行展望，提出相关建议等。
一、 我国计划生育的法治化
计划生育作为我国上个世纪 60、70 年代开始的一项人口政策，经过不断的调整和演变，已经初步形成了一套从中央到地方的计划生育法律体系，并逐步实现了由政策化向法治化的过渡。
（一）我国计划生育政策的变革过程
1. 计划生育政策的产生
计划生育政策产生于上个世纪 60 年代，主要是因为建国初期自发的非理性生育活动导致人口增长过快，与计划经济产生矛盾。早在 1953 年人口学家马寅初即发表了《新人口论》，提出对人口进行控制的建议。中央政府在“一五”期间的工作报告中首次提出了“应当适当的节制生育”.1960 年二届人大会议对此补充：“除了少数民族地区以外，在一切人口稠密的地方，宣传和推广节制生育，提倡有计划的生育子女，使家庭避免过重的负担，使子女受到较好的教育，并且得到充分就业的机会”.这一阶段，节制生育的人口政策是我国日后开始实行计划生育政策的雏形。
2. 计划生育政策的确立
“计划生育”最早在 1962 年中共中央、国务院颁发的《关于认真提倡计划生育的指示》中被提出来，该指示将“计划生育”表述为一项“既定的政策”并要求“认真的长期执行”.“计划生育”要求“在城市和人口稠密的农村提倡节制生育，适当控制人口自然增长率，使生育活动由毫无计划的状态逐步走向有计划的状态”.1964 年国务院成立了计划生育委员会，各地方也建立了相应的计划生育工作机构。这一阶段，计划生育政策在党中央和中央政府的提倡下被确立下来，中央没有做出具体的规定，但是地方政府在中央政策指导下制定了一些规范性的文件来为计划生育工作提供指导，例如“在 1963 年，天津市出台了《天津市人民委员会关于提倡晚婚和推行计划生育几项有关办法的规定》，以共计 19 个较为具体的条文对提倡晚婚、施行计划生育手术的优惠待遇、多子女生活困难户的补助、计划生育手术粮副食补助等四个问题进行了规定”.
此外，江西、天津、山西等地在 60 年代中期均有专门的计划生育经费开支方面的规定。这些规定在发布主体与规范效力上相当于目前的地方政府规章，其中，“1962 年陕西省提出‘最好两个，最多不超过三个';1963 年上海市提出’少、稀、晚‘;辽宁省提出’限制生育第三胎‘;1964 年云南省提出’一个不少、两个正好、三个多了‘”等计划生育政策，中央政策是计划生育工作的主要推动力。
3. 计划生育政策的法治化
在中央的层面上：1978 年《中华人民共和国宪法》在第 53 条明确规定了“国家提倡和推行计划生育”,开启了我国计划生育法治化的进程，被国内法学界认为是我国计划生育法治化的滥觞。同年 10 月的中央报告对计划生育政策的具体指标也作了相对明确的要求，“提倡一对夫妇生育子女数量最好一个、最多两个，生育间隔三年以上。各地根据人口规划的需要，对生的晚一点、稀一些，可根据实际情况进行具体安排”.“晚、稀、少”生育政策的提出是我国计划生育政策成熟的一种表现，也是我国计划生育法治化的开始。1982 年，党的十二大确定“实行计划生育，是我国的一项基本国策”,与此相对应的 1982 年《中华人民共和国宪法》中添加了计划生育的内容：分别在第 25 条规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”;在第 49 条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”明确了计划生育的法律地位，我国计划生育政策走上了法治化的道路。在国家立法方面，计划生育政策的相关规定分散在《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保护法》等法律法规的条款中。1991 年，经国务院批准颁布的《流动人口计划生育管理办法》是我国人口与计划生育领域的第一部行政法规。
在地方立法方面：由于我国当时还没有制定一个全国性的计划生育基本法律，各地区在《宪法》的计划生育规定基础上制定了各地方的计划生育法规来执行计划生育的相关工作。1980 年的《广东省计划生育条例》是我国第一个地方制定的计划生育法规，与此同时全国各地方都相继开始制定地方性计划生育法规。截止 1997 年 9 月重庆市颁布的《重庆市计划生育条例》，全国除新疆、西藏两个自治区和港澳台以外，其余 29 个省、自治区、直辖市的人大常委会皆制定了计划生育条例1.在这一阶段，我国计划生育立法的主导力量是各地方人大，地方性法规和条例构成当时我国计划生育法律体系的主体（地方立法占主导力量的状况随着 2002 年《人口与计划生育法》的实施，开始向中央立法占主导转变。《人口与计划生育法》是我国第一部有关计划生育的中央立法，作为我国计划生育的基本法律，为我国计划生育工作以及地方计划生育立法都提供了有效的依据和保障，可以说是我国计划生育法治化的一个里程碑。各地区相关“计划生育条例”也随之进行了修改和废除并更改为《人口与计划生育条例》）2.
（二）我国现行计划生育制度与形式法治
要探讨我国现行计划生育与形式法治的关系，就必须理清形式法治的基础理论。一般而言，法治的形式与实质之争，源于人们对法治的不同理解。形式法治理论者一般认为，“法治就是法律的统治，而不是人的统治；只要法律得到严格的实施，就是法治，而不管它们是什么样的法律。法治是一个形式性的概念，与法律的实质内容没有必然的联系。不论是良好的法律，还是邪恶的法律，只要符合一系列的形式条件，比如统一性、稳定性、公开性、没有内在矛盾等，就可以形成法治”.也就是说，形式法治所强调的依“法”而治，实质上是指具有形式合法性的法律，其试图形成一套形式化或者程序化的法律原则，并在这些法律原则的基础上建立一种人们能够据以规划其长久生活、使人类生活变得可以预见和控制的制度框架4.形式法治理论意在建立一个祛魅、去神秘化的形式法律体系，该法律体系以法律的独立与权威严格限制权力的任意行使，给人们的活动提供了可预期的标准，并建立了一套权利救济的制度，是提高效率和实现法治的基础。
但是在具体实践中，形式法治理论还存在诸多困境：其一，形式法治理论对于法之“形式合理性”的强调，无法保证形式法律化可能带来的“恶法之治”,“政府能够为所欲为而不违反形式合法性，只要它能够按照事先宣布的（普遍、明晰和公开的）法律规则相符的方式追求那些愿望。如果政府被促动去做法律不允许的事情，要确保能够满足法律形式的要求，它只是必须首先修改法律而已”;其二，形式法治所具有的确定性、封闭性体系面临其他价值体系的冲击，“一些基本人权原则开始成为考量法律是否具有合法性或正当性的价值尺度，某些道德权利重新进入法律的帝国”;其三，形式法治所维护的一般效率并不能保证每个公民都能享受到其成果，所保护的形式平等和一般自由所带来的对弱势群体的忽视，反而造成实质上的不平等；其四，形式法治通过法律规则的稳定保证法律的权威以及人们的合理预期，但现实社会层出不穷的新事物、新现象使其无所适从。
显然，形式法治理论强调法律的形式合理性，即法律体系的统一、稳定、公开等等。根据上文笔者对我国计划生育发展史的考察，我国现行计划生育政策已经基本符合形式法治的要求，最主要之表现即为一套较为完整的计划生育法律体系和制度框架的初步建成。具体表现如下：
其一，在中央层面上，相继颁布了有关计划生育的“一法三规”（《人口与计划生育法》与《社会抚养费征收管理办法》、《计划生育技术服务管理条例》、《流动人口计划生育工作管理办法》），此外，涉及计划生育统计工作、技术服务等制度的相关法规共有 12 部，内容更为具体的规范性文件也有 29 部。
其二，在地方层面上，地方《人口与计划生育条例》共有 30 部。除西藏自治区、香港、澳门特别行政区以及台湾地区外，我国 30 个省级立法机关都颁布了适应本地的《人口与计划生育条例》。也就是说，我国已经基本形成了以《中华人民共和国宪法》为依据，以《人口与计划生育法》为核心的计划生育法律体系。此外，关于计划生育的个别规定也在《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国户口登记条例》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》等中有所体现，一个基本稳定、统一、公开的计划生育法律体系已经形成。从历史纵度考量，现行计划生育法律制度基本完成了计划生育政策化向法治化的一种转变，比如从单纯人口数量的限制向人口结构优化转变，在关注低生育的同时要求提高人口素质，提高人口素质的人口结构统筹等等。此外，我国现行计划生育制度除却生育制度方面的基本规定外，还建立了与之相配套的权利救济与保障制度，如奖励和社会保障制度、计划生育技术服务和生殖保健服务制度、对违反计划生育法规的惩罚制度、人口综合治理制度等等。
计划生育政策的法治化转变，为我国计划生育工作提供了法律上的依据，其对行政权力扩张的限制以及计划生育长远目的实现，有着极为重要的作用。因此，笔者以为我国现行计划生育制度已经基本达到了形式法治的要求，走向了形式法治的道路。
（三）我国现行计划生育制度与实质法治
如上所述，我国现行计划生育已经走向了形式法治之路，但是否体现了实质法治的内容或向实质法治的过渡则仍可存疑。笔者以为，在理清实质法治理论的基础上，结合我国现行计划生育之实践现状，即可解答上述疑问。
较之形式法治，实质法治理论更为强调公平、人权、正义等价值的实现，即要求将维护社会公平、保障人权、实质正义等价值纳入法治的范畴中。也就是说，在形式法治更为关注对权力之制约的同时，实质法治更加重视对权利的保障。实质意义上的法治国家不仅要求国家受法律的约束，而且要求“法律本身具有社会的正当性”1.一般认为，实质法治是对形式法治的补充和发展，比如张文显教授即将法治定义为“一个融汇多重意义的综合观念，是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合”2.较之形式法治，实质法治理论更为关注人的能力、社会情境、人权正义等价值因素，并不否定形式法治。而是在形式法治的基础上，通过价值因素的引入对“恶法”进行补充和修正。实质法治虽然打破了法治的封闭性，但人权、民主、实质正义等并没有一般性的标准，“现在越来越多关注与形式正义相对的实质正义，意味着我们可能希望拥有更多的特殊规则，更大程度地区别对待不同的群体”3.如果不加限度地追求实质正义可能会导致法治概念内涵过大，反而有“反”法治的倾向，“法治的魅力在于形式和实质两个方面的兼顾。法律思维的形式性保证人们的决断接近法治，而实质思维则为正义的考量提供了契机。解决实质法治与形式法治纠结的方法是在尊重形式法治的基础上，适度运用实质法治的方法。
这意味着法律必须有足够的权威，而体现正义和情境因素的实质思维也有进入司法判断的机会。人们不仅需要法治秩序，而且需要社会公平正义”.显然，实质法治在形式法治之上，更为强调法治中价值因素的考量。我国已经初步建立一套较为完整的计划生育法律体系，已经初步实现了形式上的法治化。即通过大量计划生育法律法规的颁布，通过计生政策的合法化，在法律范围内约束行政权力并指导计划生育工作的进行。
但是计生工作的形式法治化并不意味着计生工作中的问题都得到了解决，“我国计划生育政策法治化过程中，包含了从形式法治到实质法治过渡的内容，具体体现在：计划生育工作推行的初期，依靠严格和刚性的行政指令来引导，没有关注到公民的权利，在一定程度上忽视了我国公民的主体地位，使之沦为实现国家政策的’工具‘.导致随后计划生育相关立法忽视权利只关注义务的现象”.从历史惯性上看，早期计生工作的行政指令式管理思维仍未发生大的转变，尤其是基层干部往往缺少法治思维，在开展计生工作时仍会沿用以往的工作方式，注重绩效而忽视公民的一般生育权利。在计划生育法治化的中前期，计划生育相关法律法规的制定，带有明显的“管理工具”之性质，除却比较严苛的义务指标，并无多少生育权利赋予公民3,最明显的反映即是 1978 年和 1982年的《中华人民共和国宪法》中的规定，“我国施行计划生育，公民具有计划生育的义务”,而没有关于公民权利的任何表述。这一阶段的地方性法规也存在着忽视权利的问题，法规的制定只是为计划生育政策提供一种“管理论”上的依据，比如 1980 年《广东省计划生育条例》即在其第 4 条规定：“男、女青年结婚前，必须学习本条例在本单位接受节育知识的教育，并领取证明到婚姻登记机关办理登记手续。大专院校、中等专业学校、技工学校只招收未婚青年入学。学生在校学习期间不得结婚、生育，否则不论男女，均令退学。学徒工、练习生只招收未婚青年。在学徒期间不按晚婚年龄结婚者，得令其退学”;1987年《湖北省计划生育条例》也在其第 28 条规定：“超计划生育的单位，当年不得评为先进单位。干部、职工每超生一个孩子，对其所在机关、团体、企业事业单位罚款五百元，并追究单位领导人的责任。属行政事业单位的罚款从行政事业费中扣缴，属企业单位的罚款从企业留利中扣缴”.此外，在执法过程中直接侵害公民权利的现象也十分普遍（强制堕胎致人重伤死亡、具有“连坐错觉的严格“职工双开除”规定等等）。显然，以惩罚为主的计划生育法律法规，并没有涉及到公民的生育性权利，反而大肆侵犯公民的相关性权利。
一般认为，随着我国计划生育政策的发展，计划生育工作由管理向服务的角色转变，计划生育立法越来越意识到对公民权利进行保护的重要性。2001 年出台的《计划生育管理服务条例》中即赋予公民节育手术中的手术同意权和安全保障权；2002 年 9 月实施的《人口与计划生育法》则是我国计划生育实质法治化的一个重要里程碑。《人口与计划生育法》第 17 条明确规定了我国公民的生育权利，改变了一贯只有义务而无权利的立法规定，也标志着我国计划生育法治化开始向实质法治化的正式转变。该法在其第 4 条规定：“各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政，文明执法，不得侵犯公民的合法权益”,体现了对公权力的约束和对公民权利的保护，该法还分别在第 19 条、第 21 条、第 22 条、第 25 条、第 26 条规定了避孕节育措施的知情选择权、节育手术安全保障权、生殖保健技术服务的享受权、男女平等的权利、产妇的休假权等生育性权利，并在确认权利的同时建立了生育权利的救济制度。
国家为计划生育提供专项资金，并建立与计划生育相配合的社会保障制度及计划生育服务制度，实现了计划生育工作从管理向服务的理念转变；提出“我国鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻一个孩子”,法律措辞的转换（“鼓励”）也体现了我国计划生育工作中对公民主体地位的强调。此外，2004 年《计划生育技术服务管理条例》增加了事故鉴定与赔偿调解的规定，为相对人的权益保障提供了救济方面的支持；2009 年修订实施的《流动人口与计划生育工作条例》也增加了保护相对人权益的内容，“新规定寓管理于服务之中，为流动人口履行计划生育义务提供方便。增加了流动人口可在现居住地办理第一孩生育服务登记的规定。并进一步指出，新的规定坚持以人为本，明确规定实行计划生育的流动人口可在现居住地享有计划生育服务和奖励优待。从接受宣传教育、获得避孕药具，享受计划生育技术服务，享受晚婚晚育或计划生育手术休假，在生产经营和社会救济方面优先优惠等四方面提出要求”.各地方的《人口与计划生育条例》也作了相应性的修改，放宽了对生育权的干涉、取消生育间隔的硬性时间规定、建立对计划生育相对人的普惠养老政策，并强化奖励和服务的相关规定，改变传统硬性的指标规定等。特别是 2004 年《中华人民共和国宪法>>之修订，将“国家尊重和保障人权”作为重要条款纳入宪法体系。“国家尊重和保障人权”的入宪，为我国计划生育工作提出了宪法上的要求，即对公民生育权利的尊重和保障。显然，我国计划生育法治化道路，已然隐含了实质法治的意味。我国计划生育工作在形式法治的基础上，已经开始考量人权、公平正义等价值因素，并寻求计生工作中形式法治之发展与实质法治价值理念的契合点，更多的从“人”的角度衡量人，赋予并保障公民在生育活动中的基本权利。可见，我国现行计划生育法律体系，正经历从形式法治向实质法治的过渡阶段。
上述计划生育立法的出台抑或是修订，体现了我国计划生育法治化过程中对实质法治内涵的实践。而根据实质法治的基础理论，对于人权、公平正义等价值理念的强调，要求保障人权和实现社会公平成为今后计划生育工作评价的重要价值标准，并对我国计划生育工作继续提供指导甚至提供今后计生工作调整的思路和方向。
