第三章 区域投资协定中的国际投资仲裁透明度规则
投资者与国家间投资争端的产生主要是基于两国或多国间投资协定，而国际投资协定的数目也在不断增加。双边、地区及地区间国际投资协定的激增是东道国为吸引外资做出的努力，一方面为外国投资者创造了更稳定、透明、法治的投资环境，另一方面也表明投资者受到更多的法律保护，降低了投资争端风险。
对于国际投资仲裁中透明度规则的分析不能仅局限于对国际投资仲裁机制的分析，毕竟当前无论哪种机制中透明度规则要在仲裁程序中地适用不是强制性的。对于国际投资仲裁中不断凸显的投资者私人利益和东道国公共利益之间冲突，国际投资协定也应当紧跟潮流，在透明度问题上做出表率，以求公平公正的解决争端。
在当前区域间投资合作已经是国际经济法发展的态势之一，对于区域间投资协定中关于透明度规则的规定也是国际投资仲裁中的重点。UNCITRAL 最新制定的《透明度公约》也将区域经济组织作为缔约方，表明区域间投资合作是研究国际投资不能忽视的部分，故有必要在文章的本部分详细阐述与中国有巨大贸易关系的世界主要国家和地区投资协定中透明度规则的相关规定和实践。同时，由于北美自由贸易区在国际投资仲裁的透明度规则中的首开先河的作用，而且其透明度规则的开放程度在世界范围内也处于最高水平。因此文章本部分将主要分析北美自由贸易区对于透明度规则的纳入过程，兼顾分析世界其他地区间重要投资协定中关于透明度规则的具体规定。
第一节 北美地区投资协定中的国际投资仲裁透明度规则。
北美地区最具影响力的区域间投资协定为北美自由贸易协定（NorthAmerican Free Trade Agreement,NAFTA）虽然只是一个区域间贸易协定，但是其却是率先在协定中规定了投资仲裁的透明度规则。NAFTA 对于透明度规则的改革具有意义重大，因为 NAFTA 首开先河的实践开启了国际投资仲裁透明度规则在全球范围内的改革浪潮。在国际投资仲裁机制进行透明度规则纳入是也经常提及 NAFTA 在透明度规则上的案例和做法。NAFTA 进行透明度规则的开创性实践前已经在投资争端解决中取得了一些成就，但是更多的是遭到学者对其仲裁程序缺仍旧不过透明的批判。
一 NAFTA 第 11章有限的透明度规则。
NAFTA 第 11 章 B 节单独规定了缔约一方与缔约另一方投资者之间争端的解决办法，即成员国内投资者与国家间投资争端解决办法。由于 NAFTA 本身没有独立的仲裁规则，因此其在第 1120 条中规定：争端的投资者可以依据ICSID 公约、ICSID 公约附加便利规则或者 UNCITRAL 仲裁规则向仲裁庭提请仲裁。依据以上 3 项允许提请适用规则的修订前版本来看，该 3 项规则在仲裁中仍然遵守着保密性原则，有着浓重的传统商事仲裁特点。因此，便有不少人指出：NAFTA 的投资争端仲裁机制在设计之初根本就没有考虑过于透明度有关的问题。
这种想法对于 NFATA 十分严苛，NAFTA 本来就是一个区域间贸易协定，其对仲裁规则的选择导致其在投资仲裁中要遵循传统商事仲裁模式，但是 NAFTA 也规定了三个成员间的透明度措施，不能因选定的仲裁规则否认其在透明度方面的开创举措。
NAFTA 第 1129 条规定：非争端当事方在自己承担费用的前提下，有权从争端当事方处获取：（a）已向仲裁庭提交的证据；（b）争端当事方的书面辩论，非争端当事方在获取以上信息时应被当做争端当事方一样对待。
该条规定赋予了非争端成员方对于获取争端信息的权利。同样，NAFTA 第 1128 条规定：
在书面通知争端当事方后，非争端成员方可以就本协定之解释问题向仲裁庭提出申请。
该条附录了非争端成员方就争端提请条约解释的权利。NAFTA 的这两条规定，均体现了投资仲裁中争端当事方的参与。NAFTA 虽然要求争端当事方选择带有传统商事特点的仲裁规则，看似将非争端当事方派除仲裁庭外，但是却在协议中另辟蹊径。通过第 1128 和 1129 条的规定将非争端成员方引入到投资仲裁程序，保持仲裁信息对非争端成员方的透明。NAFTA 做法实际上一种有限的透明，这种有限性一方面体现在透明度规则只适用于 NAFTA 内部成员方之间，另一方面体现在透明度内容的有限性，仅局限于条约解释和与争端相关的文件获取上。
NAFTA 突破投资仲裁机密性的做法却没有获得大多数学者的支持，甚至在 NAFTA 成员国内也褒贬不一。在"埃塞尔公司（ETHYL）案"中，加拿大方面指责 NAFTA第 11章已经成为外国投资人有效削弱主权国家卫生、安全和环境政策的工具，也有的把它视为跨国公司侵蚀主权国家法律和扼杀立法自主权的手段。
也有学者指出，NAFTA 第 11 章中的非争端成员方的参与并不是传统意义上的法庭之友。NAFTA 缔约国在拟定条约之初，就希望在投资争端仲裁中严格限制法庭之友的出现，成为了 NAFTA 国际投资仲裁机制因缺乏透明度而备受谴责的根源。
NAFTA 的投资仲裁机制阻隔了相关成员国公众的参与，对于 NAFTA的反对浪潮不断高涨。
二 NAFTA 突破有限透明度规则。
面对着此起彼伏的批评，NAFTA 没有采取修改基础性文件或颁发新文件的方式来改变现有的机制中的有限透明度，而是从仲裁庭审理的个案出发，增加法庭之友制度，改变现有透明度规则。扩大现有机制中透明度规则的就是十分有名的 Methanex v. United States ofAmerica 案。
Methanex 是一家加拿大公司，是全球最大的甲醇（methanol）生产商。甲醇是生产甲基第三丁醚（methyl teriary-butyl ether, MTBE）的必备原材料之一，而甲基第三丁醚主要用于是由汽油添加剂。 Methanex 公司生产的甲醇有很大一部分销售给美国的加州的 MTBE 生产商。后美国加州大学出具一份研究报告表示 MTBE 会给对下水源造成严重污染，因此美国加州政府在 1999 年3 月 25 日颁布禁令，明确要求 2002 年之前停止销售和使用 MTBE.Methanex公司认为该项禁令严重损害了其在加州的销售，构成了 NAFTA 第 1110条规定的征收，违背了 NAFTA 第 1105 条规定的最低标准待遇。1999 年 7 月 2 日，Methanex 公司依据 NAFTA 第 1116 条以美国为被告提出仲裁申请，要求美国政府支付 9.7亿美金以作赔偿。
Methanex 案中仲裁庭是 NAFTA 体制下第一个考虑公众申请作为法庭之友并就该问题做出决定的仲裁庭。
在案件的审理过程中，仲裁庭收到了来自可持续发展国际协会（International Institute for Sunstainable Development, IISD）的法庭之友申请，随后收到了更好环境社团（the Communities for a BetterEnvironment）、地球岛蓝水网络协会（the Bluewater Network of Earth IslandInstitute）和国际环境法中心（the Center for International Environment Law）的加入申请。所有申请均依据 UNCITRAL 仲裁规则第 15 条，认为仲裁庭应平等对待各方当事人，并给予其充分的表达机会。申请作为法庭之友的非政府组织均在申请书中强调该案件中其作为法庭之友对结果公正和对于公众的重要影响。
申请书一经提交，便遭到了 Methanex 公司的反对，Methanex 公司认为法庭之友影响了仲裁程序的私密性，墨西哥也支持这一观点。美国和加拿大都支持非政府组织的申请，认为仲裁庭有权接受至少法庭之友的书面意见。
于是仲裁庭能否接受非政府组织的法庭之友申请成为了该案的一个争论点。IISD为了支持仲裁庭接受申请，提出 WTO 上诉机构在"虾和海龟"案以及"碳钢案"中上诉机构有权接受类似申请。同时 IISD 认为仲裁庭应当接受该申请，因为依据美国和加拿大的国内法非政府组织在法庭诉讼前可以作为法庭之友接受和参与案件。
美国认为如果非政府组织能帮助仲裁庭，那么仲裁庭应当接受非政府组织的法庭之友的申请。
最终，仲裁庭做出了接受法庭之友申请的决定。仲裁庭列举了接受申请的理由：第一，依据 UNCITRAL 仲裁规则第 15 条第 1 款，接受法庭之友申请属于仲裁庭程序权力之一；第二，确保平等对待原则的实现；第三， NAFTA 第11 章没有禁止也没有支持仲裁庭接受法庭之友申请。
仲裁庭在接受法庭之友申请的决定中表示拒绝法庭之友参加口头辩论。无独有偶，在随后的 UPS v.Canada 案件中仲裁庭也以类似理由接受了非争端第三方的法庭之友申请。不同的地方是该案法庭之友的申请方请求被当做争端当事方一样对待。仲裁庭最终拒绝了法庭之友申请方的这一请求，仲裁庭认为目前没有寻求到任何条款授予仲裁庭增加当事方的权利，并且仲裁庭与争端当事方协商可以决定法庭之友申请的所有细节。
仲裁庭同时也在决定文件中指出这一问题强调了透明度规则对于仲裁程序的价值。
Methanex 案和 UPS 案的出现，虽然未使 NAFTA 文件中关于透明度规则的条款得到修改，但是事实上却为公众参与投资仲裁程序提供了支持。以上两个案件也成为其他仲裁庭在处理类似问题时的典范。
三 NAFTA 为增强透明度的其他努力正如前文案例分析提到的，Methanex 案件和 UPS 案件在透明度方面的突破只是个案上的胜利，如何将透明度规则进一步扩大并且加强，是 NAFTA 必须面对的问题。为此，NAFTA 自由贸易委员会在 2001 年和 2003 年发声明就关于第三方作为法庭之友参与仲裁事项作出明确表态。
NAFTA 自由贸易委员在 2001 年 7 月 31 日发表声明，表明 NAFTA 中没有向争端当事方施加普遍保密义务的条款，也没有禁止当事方向公众提供向仲裁庭提交或相关的文件。
随后在 2004 年 10 月 7 日，NAFTA 自由贸易委员会再次发表声明，又一次强调 NAFTA 中没有限制仲裁庭接受非争端的第三方文件。同时考虑到公平利益和仲裁庭的秩序，NAFTA 贸易委员会建议仲裁庭遵循程序，建议主要涉及法庭之友的意见形式和仲裁庭的自由裁量权。提交法庭之友意见的非争端当事方首先必须向仲裁庭提交书面申请（申请书不得多于 5页），扼要说明其希望向仲裁庭陈述的意见和法律、其在该争端中所代表的利益以及其所接受财政资助的来源；申请书之后附法庭之友意见及附件，该意见必须在仲裁所涉范围内，总篇幅不超 20 页。
在自由裁量权方面，仲裁庭拥有考虑以下内容的权利：第一，争端所涉公共利益以及申请人所代表利益；第二，申请是否在仲裁范围内；第三，提交的申请是否有助于争端解决的事实或法律判断；第四，法庭之友意见不会对仲裁程序造成不良影响，也不会增加争端当事方的负担。
NAFTA 自由贸易委员会的两次声明将非争端当事方以法庭之友身份参与仲裁的制度明确下来，在第三方参与上突破了原本的有限透明度规则，并加强了透明度规则的实施。
NAFTA 对于透明度的加强不仅局限于第三人的参与，也体现在信息公开方面。在 NAFTA 的条文中关于信息公开仅在第 1126 条第 13 项规定，即该条第 10、11、12 款提到的交由秘书处的文件副本由秘书处进行公开登记。仲裁裁决的公布也并非完全公开，根据 NAFTA 附件第 1134条第 4款规定，加拿大和美国之间的争端任一方可选择公开，而墨西哥为争端当事方时只能依据其选择的仲裁规则的规定决定是否公开，在原本的 NAFTA 框架下只有部分裁决且仅限于终裁裁决有可能公开。2001 年 7 月 31 日 NAFTA 自由贸易委员会就第 11 章的部分规则作出解释，主要内容为：第一，向公众提供文件和信息的除外事项，即商业秘密信息，依据成员方国内法受保密或不得披露的信息和成员方依照仲裁规则必须保留的信息；第二，如有必要，缔约方可以向确定保密的他人披露仲裁审理相关且未经编辑的文件；第三，缔约方政府间可以共享文件，包括保密信息；第四，该解释不得违背国家安全的规定。
NAFTA 的基础文件虽然没有发生改变，但是 NAFTA 却从个案和解释声明方面出发增强其框架下投资仲裁的透明度。NAFTA 之所以首开先河偏离传统商事仲裁轨道，在投资仲裁领域增加透明度规则，并采取多种方式提高透明度的程度是有着深刻的原因的。第一，实现公平公正和可预期经济收益。
NAFTA 的目的之一是确保经济效益和所有费用可以在由所有贸易成员间营造的良好氛围中分享。
而公平公正在 NAFTA 自由贸易委员会的文件中已经被扩大解释，透明度也是实现公平公正的形式。因而，扩大透明度是 NAFTA 利益所需。第二，成员国间以及国内的压力。在上述两个案例中，案情不仅在成员国间引起了重视，而且由于涉及环境问题和公众利益，也得到了成员国公众的关注。仲裁庭面对非政府组织和国内公众的压力，也应当增加透明度。
NAFTA 下透明度的发展不仅影响了成员国间的投资仲裁的方式，而且也对世界上其他国际投资仲裁机制产生了影响。
