第二节 UNCITRAL 机制下的国际投资仲裁透明度规则
根据联合国贸易和发展会议的资料显示，2012 年新增的已知投资者与国家间仲裁案件中，有 26%的争端当事方协议或者选择适用 UNCITRAL 仲裁规则。
这表明在国际投资仲裁案件中 UNCITRAL 仲裁规则也有着重要的地位。
UNCITRAL 规则的设计是以解决国际商事争议，适用国际商事仲裁为初衷，其能在投资者与国家间的国际投资仲裁中占到如此大的使用比重值得去关注和研究。自 1976 年颁布以来已来，UNCITRAL 仲裁规则不仅在国际商事仲裁中有重要地位，而且在国际投资仲裁中也扮演着重要角色，因此 UNCITRAL 在国际投资仲裁领域也面临着透明度问题的挑战。
一 UNCITRAL典型的国际商事仲裁规则。
1976 年，由联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL Arbitration Rules）经联合国大会第 31 次会议通过生效。该规则制定的目的只是为了给当事人提供一个选择，对适用的争议范围没有做明确的规定。但是从 1976 年颁布的版本来看，其主要目的是为了解决国际商事争议。UNCITRAL 和 ICSID 仲裁规则在修订之前均有国际商事仲裁特点，但是 UNCITRAL 规则较 ICSID 仲裁规则来说更为典型，同时在仲裁秘密性这一原则的贯彻上更加透彻。这一典型特征首先体现在规则的适用范围上。
1976 年版仲裁规则第 1 条第 1 款规定合同双方当事人书面达成一致适用本规则解决与合同相关争议时适用本规则。其中"合同"一词反映了该规则解决的是合同争议，而合同通常存在于私主体之间，即自然人、法人之间，这说明UNCITRAL 仲裁规则在设计时就以解决私主体间的商事争议为目的。虽然有学者认为国家作为当事方参与商事仲裁只是涉及私法上的权利义务，而且仲裁实践中不乏用 UNCITRAL 仲裁规则来解决国际投资争端，但是这并不能抹杀国际商事仲裁与基于投资者与国家间条约的投资仲裁在性质上的区别。
UNCITRAL 规则的这一规定，就使其在性质上已经自我认定为是典型的国际商事仲裁。UNCITRAL 适用于国际投资仲裁只是在未将国际投资仲裁与国际商事仲裁区分的情况下，为解决争端的便利而产生的情形。其次，这一典型特征还体现在对秘密性原则的坚持上。与 ICSID 仲裁规则一样，UNCITRAL 规则全文并没有关于仲裁秘密性的一般规定，但是具体规则中 UNCITRAL 却体现了较 ICSID更强的仲裁秘密性。在 1976年的 UNCITRAL规则中，从开庭的通知、开庭的方式、听证以及裁决的公布上，均规定了双方当事人的权利义务，而并没任何语句表明接受第三人参与、公开文件和仲裁裁决。如第 32 条第 6 款规定只有在争端双方同意的情况下仲裁庭才可以公开仲裁裁决。有学者指出，1976 年仲裁规则第 15 条规定仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行仲裁，是透明度规则一定程度的体现。这一表述似乎为使允许仲裁庭在解决争端中采取适当的透明度方式进行，但是这一条只是赋予仲裁庭一定的自由裁量权，与真正意义上的透明度规则有着很大的差别。
1976 年版的 UNCITRAL 仲裁规则是典型的国际商事仲裁规则，随着该规则越来越多地被适用到国际投资仲裁中，联合国国际贸易法委员会也同样注意到了国际投资仲裁中的透明度问题。2006 年联合国国际贸易法委员会第二工作组（仲裁和调解）开始对仲裁规则改革问题进行研究，从而开启了UNCITRAL 机制下透明度规则改革的漫长之路。
二 UNCITRAL透明度规则改革之辩。
将透明度规则纳入到 UNCITRAL 仲裁规则中，对于委员会来说并不是一项简单的任务。在 2009 年的第 42 届国际贸易法委员会会议上第二工作组在其工作报告中表明，工作组对投资者与国家间纠纷开展的工作不应耽误对仲裁规则的修订，因此将在《贸易法委员会仲裁规则》修订后优先开展以条约为基础的投资者与国家间仲裁透明度问题的工作。
随后在 2010 年的新修订的仲裁规则中，透明度规则没有太多的体现，只是在第 17 条第 5 款规定仲裁庭可以依照一方当事人的请求允许一个或多个第三人参与仲裁程序。但是该项规定对于第三人也有身份限定，要求第三人必须是仲裁协议的当事人。该条虽然是允许第三人参与仲裁程序，但是却在身份限定上使得该条规定远离真正意义上的第三人参与，不能将其看作透明度的规则的纳入。在该规则修订后，第二工作组的工作重心就转移到关于投资者与国家间投资争端解决问题上，其中核心问题是透明度规则的纳入。由于透明度规则将会影响在 UNCITRAL 规则下的所有国家，因此，第二工作组由不同的利益团体和政府组成。
工作组同时也接受各个团体组织提交的意见报告，以求更好解决 UNCITRAL 规则下透明度问题的纳入和适用。
尽管工作组已经有多项文件表达出 UNCITRAL 机制对透明度规则的纳入，但是该问题还是引起了大的争论。早在 2007 年，超过 40 个有声望的国际仲 裁 员 就 通 过 意 大 利 米 兰 国 内 国 际 仲 裁 院 （ Chamber of National andInternational Arbitration of Milan）发布了"米兰宣言"（Milan Declaration）。
这一宣言的主要目的就是向工作组强调仲裁的秘密性原则，主张在新规则中排除有关透明度的规定，主张订立一项或多项选择性条款来囊括相关规定。
仲裁员们认为仲裁规则的传统特征应当保留，并且透明度规则不适合所有情形，因为不能放弃仲裁的秘密性规则。与仲裁员坚持传统的观点相反的是，非政府组织向工作组表达了支持透明度规则的看法。2012 年 10 月国际环境法中心（the Center for International Environmental Law, CIEL）和可持续发展国际协会（the International Institute for Sunstainable Devolpment, IISD）向第二工作组提交报告，呼吁在 UNCITRAL 下制定更高标准的透明度规则。以上非政府组织在报告中指出仲裁相关内容和裁决的公布有助于公民和国际了解仲裁中的问题和结果。
同时，针对仲裁庭已做的工作，提出两点建议：第一，程序规则的发展需要规范、自动地对仲裁的启动、提交仲裁庭的文件、仲裁庭的决定和裁决进行披露并且需要公开听证；第二，应当确保透明度规则在现存以及未来协议引起的投资者与国家间争端解决中拥有最广泛的适用性。
当然，非政府组织也考虑到仲裁员在米兰宣言中的要求，他们认为对于透明度规则的采纳不会影响商事争端的解决。这样，在 UNCITRAL 透明度规则的改革中就形成了以传统商事中擦为主和以公共利益保护为主的两派。最终工作组在综合各方意见，参考各国政府对于透明度规则的反馈信息，达成了一个普遍意见：鉴于各方对于处理投资者与国家间仲裁中透明度问题的强烈愿望，而该类仲裁区分于以秘密原则为本质特征的私人间仲裁，又因为投资者与国家间仲裁是可以适用UNCITRAL 规则的一类仲裁，因此对于全方面的透明度持保留态度。
这一普遍意见说明，UNCITRAL将在不改变仲裁规则的情况下进行透明度改革。
由于 UNCITRAL 是一个典型的国际商事仲裁规则，因此工作组还对透明度规则的形式和内容进行了辩论。一项法律的形式是由立法技术和政策共同驱动产生的，而一项法律的形式也会影响其适用，因此决定透明度规则的形式也会影响该规则的起草形式和适用。
工作组给出了 4 种可适用形式：示范性条款、特殊规则或原则、UNCITRAL 仲裁规则的附加规则、独立或可以选择适用的仲裁规则。通过参考多方意见，同时考虑到仲裁组达成的普遍意见，工作组选择以附件的形式增加透明度规则。此种形式可以增加国际投资仲裁中的开放性需求，同时也保持了仲裁规则的完整性。
对于透明度规则应该包含的内容，工作组在报告中指出可能包括：启动程序的公示、公布的文件、仲裁裁决的公布、法庭之友提交的材料、审理的公开、对透明度规则的限制和公布信息的登记处。
经过多方的讨论，最终工作组达成建议认为程序的启动公示应当在仲裁庭成立后公布；文件发布方面提出采用列举式或排除的方式确定公布的文件或者由仲裁庭与当事人确定公布文件的范围；法庭之友方面工作组建议只进行书面文件提交；审理的公开与否由仲裁庭与当事人双方决定；在文件中工作组举出了对于透明度限制的多种模式但是最终没确定最终方式；仲裁裁决的公开得到了多数支持。
此次会议对将来制定的透明度规则内容的讨论为最终草案的形成做了铺垫。
2011 年 10 月委员会秘书处在《解决商事争议：拟订投资人与国家间基于条约仲裁的透明度法律标准》中公布了《投资人与国家间基于条约仲裁的透明度规则（草案）》，将前提的工作成果确定并且拟正式文件化。该草案经过 3届会议的逐次审议和修改，在第 58 次工作组会议上形成正式文本。联合国国际贸易法委员会在第 46 届委员会会议上正式批准该规则的通过，并在 2010 年UNCITRAL 仲裁规则第 1 条中增加第 4 款，规定了该规则的适用情形。经过几年的努力和磋商，2014 年 4 月 1 日由 UNCITRAL 制定的《投资人与国家间基于条约仲裁的透明度规则》（以下简称《透明度规则》正式生效。该规则内容简短，仅 8 条内容，但是却极大的提升了 UNCITRAL 仲裁规则中的透明度。
UNCIRAL 在国际投资仲裁透明度方面做的努力并未就此停止，在制定《透明度规则》的同时，UNCITRAL 第二工作组也着手开始制定《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（以下简称《透明度公约》）的制定，并在联合国国际贸易法委员会第 47 届会议上公布《透明度公约（草案）》并征求意见。《透明度公约》是依据委员会在 46 届会议上的建议而制定的，即在服从相关投资条约中可能要求更高透明度的前提下，在适用《透明度规则》与投资条约相符的范围内，通过适当的机制将《透明度规则》适用于《透明度规则》生效前订立的投资条约提起的投资者与国家间仲裁。
因此委员会责成第二工作组制定一个对于现行投资条约适用《透明度规则》的公约，即在第 47 届会议上提交的《透明度公约（草案）》。针对该草案，欧盟、日本和以色列提交了意见，对公约的修改提出了具体意见。随后经过讨论和商议，在 2014 年 12 月 10 日第 68 次全体会议上通过了《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》，又称《毛里求斯透明度公约》。
三 UNCITRAL透明度规则分析。
UNCITRAL 对于扩大国际投资仲裁的透明度规则作出的努力可谓巨大，在两年之内连续通过两个关于国际投资仲裁透明度规则的国际性文件，以建立公平高效解决国际投资争议的协调法律框架，促进善治。文章本部分将详细介绍《透明度规则》和《透明度公约》的内容。
《透明度规则》在与 UNCITRAL 仲裁规则的衔接规定在 2013 年UNCITRAL 仲裁规则新增第 1 条第 4 款，规定在投资者与国家间仲裁中不仅适用 UNCITRAL 仲裁规则也适用《透明度规则》，但是适用《透明度规则》
应该依照该规则关于适用范围的规定。透明度规则的适用问题由该规定第 1 条中，以 2014 年 4 月 1 日为界限，区分为之前订立条约和之后订立条约，按照不同规则适用。对于 2014 年 4月 1 日及之后订立的条约适用"选择退出（opt-out）模式",即在该时间点及之后订立的条约在 UNCITRAL 规则下提起仲裁应当适用《透明度规则》，但是当事人约定不适用除外。对于新投资条约适用"选择退出模式"是因为这样当事方可以充分注意到在投资者与国家争端情况下《透明度规则》是 UNCITRAL 仲裁规则的一部分。
对于 2014 年 4 月 1 日之前订立的投资条约适用"选择适用（opt-in）模式",即在该时间点之前订立的条约在 UNCITRAL 规则下提起的仲裁不适用《透明度规则》，但是当争端当事方达成一致选择适用时则适用该规则。对于旧投资条约适用"选择适用模式"是因为在 2014 年 4 月 1 日之前《透明度规则》没有生效，因此没有合理理由期望在此之前达成的投资条约内容包含该规则。
同时第 1 条也规定了《透明度规则》适用的限制，即适用过程不得减损该规则，除了特殊条款与仲裁商议后可以做出调整但是此种调整也不得影响该规则的目的。在适用过程中，若仲裁规则与《透明度规则》发生冲突，则《透明度规则》具有优先性；若与条约发生冲突时，则条约优先适用。
《透明度规则》也和 ICSID 中的透明度规则一样，对程序和文件的公开进行了规定，不同的是《透明度规则》更为具体。首先，规则允许仲裁启动程序的信息公开。规则第 2 条规定争议各方应当在被申请人收到通知后将仲裁通知副本发送存储处，由存储处向公众公布争议的基本信息。对于可以向公众公布的文件，采取列举的形式，规定仲裁通知、答复通知、申请书、答辩书、争议方提交的其他材料、物证清单、第三人提交的书面材料、审理笔录、仲裁庭的命令、决定和裁决。
列举出的文件范围概括了仲裁过程的始终，可以看出该规则公布文件范围之广，透明度程度之高。
规则也允许仲裁庭接受非争端方提交的书面材料。对于非争端方，规则分为第三人（非争端方且非争议方条约缔约人）和非争议方条约缔约方。对于第三人提交的材料规则要求第三人应当先向仲裁庭申请，并规定了申请书应当包含的内容，主要是第三人的基本情况和其与争议事项的关系。仲裁庭在考虑第三人申请时应当考虑到第三人是否与争议有重大利益且能否为仲裁庭提供不同的视角和帮助。对于第三人提交的材料 规则提出了简单的格式和内容要求，并且要求该材料的提交不会对仲裁和争端当事方造成损害。对于非争议方条约缔约方提交的材料，规则要求其只能对条约解释问题提交材料。对于该材料提交的要求除了参照第三人提交材料的要求外，仲裁庭还应确保避免发生通过材料对投资人实行外交保护。同时，规则也赋予以上两种非争端方就提交材料发表意见的权利。
对于审理公开的情形，规则也给予了较为宽松的规定。规则第 6 条要求除例外情况外，出示证据和口头辩论应当公开进行，同时仲裁庭应当为公众参与提供便利。当然，仲裁庭也可以根据情况作出变通决定。
《透明度规则》关于透明度规则的例外，主要包括商业秘密、受条约保护的信息、依法律不得公开的信息、披露将妨碍法律执行的信息。
同时，规则确定了公布信息存储处，在联合国国际贸易法网站上设立了透明度登记处。
《透明度规则》生效不久后，联合国贸易法委员会就通过了《透明度公约》主要是对《透明度规则》的适用做出进一步的规定。公约由 11 条组成，包括适用范围、《透明度规则》适用、保留事项以及对公约加入、批准、审核、保存、修正、退出等程序性事项的规定。
公约第 1条规定了公约的适用范围，即《公约》适用于依据 2014年 4月 1日之前订立的投资条约而提起的投资者和国家间仲裁。同时公约也指出，公约所指投资条约为含有保护投资或投资者以及给予投资者权利诉诸仲裁的双边或多边投资条约。
公约也对《透明度规则》的适用做出了具体的规定。对于《透明度规则》的适用分为双边或多边适用和单方面提议适用。双边或多边适用情形下，《透明度规则》适用于任何投资者与国家间仲裁，无论该仲裁是否以 UNCITRAL仲裁规则提起，且争端的投资者和缔约国未对公约的第 3 条第 1 款的 a 项和 b项作保留声明。单方面提议适用情形下，当无法依据前一种情形适用《透明度规则》，只要被申请方没有就第 3 条第 1 款作出保留且申请方同意适用《透明度规则》那么《透明度规则》可以得到适用。公约同时也规定了《透明度规则》若存在新旧版本时适用的规则，即依照两种情形适用《透明度规则》时，只要未对公约第 3 条第 2 款提出保留，那么在适用过程中应当参照《透明度规则》最新版本。公约也对《透明度规则》的冲突适用问题做了调整，即《透明度规则》第 1 条第 7 款中关于《透明度规则》与条约发生冲突的适用规则，在依照本公约第 2 条第 1 款情形下不再适用。同时公约排除了申请人援用最惠国条款排除《透明度规则》适用。从《透明度公约》关于《透明度规则》的适用的具体规定可以看出公约旨在扩大《透明度规则》的适用。
《透明度公约》在第 3 条对公约的可保留事项作了具体规定。公约的缔约方可以对以下事项提出保留而不适用公约的规定：第一，一特定投资条约按标题和该投资条约缔约方的名称识别的；第二，当缔约方为投资者和国家间仲裁的被申请人，且该仲裁使用 UNCITRAL 仲裁规则以外的一套特定仲裁规则或程序；第三，当缔约方为投资者和国家间仲裁的被申请人时，不适用本公约关于单方面提议适用的规定；第四，《透明度规则》修订后，缔约方可以在修订通过后 6 个月内声明不适用修订后的规则。
缔约方可以在一项文书中作出多项保留，若声明中涉及以上三种情形的保留则每一种构成一项单独保留。除公约规定的可保留事项外，其他事项不允许做出保留。缔约国除必须在新修订《透明度规则》通过后 6 个月内提出对新修订规则的保留外，对于其他事项均可以随时提出保留。公约将适用于公约以及针对公约提出的保留或保留撤回生效后提起的投资者与国家间仲裁。
联合国贸易法委员会也注意到区域经济一体化的重要性，并在《透明度公约》中规定了区域经济一体化组织参与的情形，即区域经济一体化组织可以成为公约的缔约方，若该区域经济内的所有成员国均为公约缔约方时，那么该组织自然不另算作缔约方。公约在最后也规定了公约加入、生效、修正和退出等程序性事项，由于不涉及具体的透明度规则，则本文不再赘述。
UNCITRAL 制定的《透明度规则》是目前国际投资仲裁机制中透明度程度高的规则。同时 UNCITRAL 又制定了《透明度公约》，扩大了《透明度规则》的适用范围，又以国际公约的形式来规定国际投资仲裁的透明度规则，将国际投资仲裁的透明度规则提升到了更高的层面，将会引起更多国家和区域经济组织的关注。UNCITRA 对在透明度规则做出的成果对于国际仲裁实践，尤其对于伴随着公共利益的投资者与国家间仲裁来说是一个重大的改变，也是透明度规则取得的一个重大进展。
