第 4 章 电视节目模式获得法律保护的可行性问题
4.1 电视节目模式获得着作权法保护的可行性
4.1.1 思想与表达二分法在电视节目模式保护问题上的弱化
思想与表达二分法是着作权法如同基石一般的理论，但是，思想与表达之间的界限却根本不可能清晰界定，法官汉德曾说过：“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界线。”
着名知识产权法专家戈德斯坦也认为：“思想表达之间存在着一个模糊区，两者的区别就是一个程度问题。”
在琼瑶诉于正侵犯着作权案中，法官对于思想与表达二分法的分析恰恰符合上述观点。法官认为：抽象概括法可以作为思想与表达的分析方法，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。当文字作品的权利人起诉他人的文字作品侵害其作品的着作权时，需通过对比的方式予以确认，则可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分是属于表达还是属于思想：位置越接近顶端，越可归类为思想；位置越接近底端，越可归类为表达。文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是“父子关系”、“兄弟关系”、“情侣关系”等，无疑处于金字塔的顶端，应属于思想范畴；如果将上述人物关系具体化为“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”,“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”,“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”,则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化设计，这样的设计又会体现在金字塔更加底层的位置。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。
文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现，因此，就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体现。如果具体到了这一程度，就足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。法官对于思想与表达的金字塔底端与顶端的类比十分形象，思想与表达之间本身就是渐变过程。
4.1.2 节目模式自身的不断完善
正如上文分析，节目模式已经从最初简简单单的几句话、几张手稿，逐渐发展成为一个报告，一份宝典。在这个过程中，节目模式逐渐具有有形形式，在性质上类似于剧本。剧本是电视剧电影的蓝本，而节目模式是综艺节目的蓝本。与剧本不同的是，剧本重视的是场景描述、角色特征描述、故事情节发展、角色对话等等；而节目模式，尤其是真人秀节目的模式，角色对话依靠现场发挥，制作宝典中不会出现，因此，节目模式重视的是节目本身的构建和故事线发展，以及舞台设置、灯光设置、主持人站位与主持方式等细节问题，那么这些内容是否构成表达？笔者认为答案是肯定的。
类比琼瑶诉于正案，法官认为，如果仅仅是父子关系，不构成表达，但如果具体化为“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”则构成表达。以此类推，如果节目模式仅表述为“女嘉宾选择男嘉宾的相亲节目”,这无疑构成思想，但如果具体化为“24 位女嘉宾以亮灯灭灯的形式通过男嘉宾的三段介绍 VCR 选择男嘉宾，第一段 VCR 后获得 12 盏灯的男嘉宾才能够进入下一阶段，三段 VCR 之后有超过两盏灯的男嘉宾有权利以问问题的方式选择女嘉宾”,这样的表述是否还能够否定其表达属性？答案显而易见。
4.1.3 独创性判断标准的模糊性
独创性标准问题往往是非传统类型作品保护需要跨越的一个们槛，但在传统类型作品的保护上，独创性问题似乎从来都不是问题。比如，我们会讨论寥寥数字的广告语是否具有独创性，但从来没有人否认同样寥寥数字的诗歌具有独创性；又比如，我们会讨论电脑制图的独创性，但从来没有人质疑随手涂鸦的独创性。这其实是着作权法领域的一个怪现象。笔者认为，其实着作权法中的独创性标准本来就不高，我们仍然以各国案例对这个问题予以说明：
在 University of London Press 案，法官认为：“着作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。着作权法也不要求这种表达必须是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。”这就是所谓的“投入技巧、劳动或判断”的标准。
英国甚至曾经出现过“值得复制的，也就值得保护”的原则26.美国对独创性的判断标准则更低，1903 年在 Bleistein 案中，法官认为：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。27综观上述节目模式案例，我们发现，对于节目模式独创性的判断，法院已经在刻意提高标准，比如，要求节目模式作为整体具有独特特征，这本身已经大大超过上述两个国家所确立的独创性判断标准。
就目前市场上的节目模式而言，具有独特特征也是节目模式制作方所追求的，否则不可能获得丰富的回报。因此，即便是以现有节目模式案例所确立的独创性标准考量，多数节目模式也是符合要求的。
4.1.4 抄袭节目相似性认定的可能性
被抄袭、模仿的节目模式必定具有较高的知名度，抄袭模仿者可能在这个过程中稍加修改，但核心元素一般不会发生变化，否则也就失去了抄袭模仿的意义。
哪些元素构成节目模式的核心元素，笔者认为，琼瑶诉于正案值得借鉴，法官认为：对于文字作品而言，单一情节本身即使不具有足够的独创性，但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计，反映了作者个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。如果用来比较的先后作品基于相同的内部结构、情节配搭等，形成相似的整体外观，虽然在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果看，则可以构成对在先作品的再现或改编。因此，足够具体的人物设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受着作权法保护的重要元素。
与之类比，对于节目模式而言，其核心元素也类似，包括人物设计、情节结构、情节推进方式等，当然舞台设计、主持人串词等这些本来就具有单项着作权的元素同样也属于核心元素。如果核心元素存在高度相似，则应认定构成实质性相似。
4.2 电视节目模式获得反不正当竞争法保护的可行性
反不正当竞争法作为知识产权保护的兜底性规则，是节目模式保护的最后一道防线。当节目模式没有被认定为着作权法意义上的作品时，则可以通过反不正当竞争法予以救济。
抄袭、模仿行为中最常见的就是利用他人的知名节目推广自己的节目，即通常所说的“搭便车”.这种情况下，在 2007 年西班牙的 Televisión Autonomía DeMadrid, S.A. v Televisión Espa?ola, S.A.一案中，法院所采用的搭便车行为分析路径值得借鉴：（1）TVE 的节目与原告的节目相同，并且利用了原告节目的商誉；（2）原告节目拥有独特的特征，并且是其他节目中所没有的、容易被观众识别的特征；（3）TVE 没有做任何努力来避免这种模仿；（4）TVE 利用这种商誉为它的新节目吸引观众，并打开了一个全新的市场，妨碍了原告在这个市场内的发展，有证据证明原告的观众数量下降了。
我国《反不正当竞争法》第五条第二款规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。笔者认为，知名商品的特有名称、包装也可以用以保护节目模式。在泰囧侵权一案中，法院首次将电影认定为知名商品，电影名称顺理成章成为知名商品特有名称；节目模式因可以进行市场交易，也具有相似的属性，也具有被认定为知名商品的可能性。因此，对于与原节目模式采用相同名称的抄袭模仿节目，可以适用该反不正当竞争条款予以保护。
