第二章 “合伙人”制度的本质及其价值
第一节 “合伙人”制度的本质
“合伙人”制度的本质就是垄断上市公司多数董事的提名权，其实质并不是单纯的“一股多权”或“双重股权”,而是具有特殊身份的“合伙人”垄断公司多数董事的提名权。阿里巴巴集团在美国上市的招股说明书中也详细披露了其“合伙人”制度的实质，其对“合伙人”的要求是所有的“合伙人”都必须持有公司一定的股份，“合伙人”拥有独家权利任命董事会人选，也就是“合伙人”通过垄断公司多数董事的提名权，从而实现对公司的控制。
一、多数董事提名权的内涵
多数董事提名权，事实上就是设置上市公司章程中对于董事提名权的特殊条款，由一些公司高管所组成的“合伙人”,对公司董事会中的多数董事人选进行提名。从阿里巴巴集团的上市文件中可以看出，其“合伙人”可以提名公司董事局里的过半数董事，然后再以大比数的股东投票通过任命。通过提名权掌握董事会多数董事，并把所掌握的控制权转变成可传承的领导力，从而提升公司的人治因素，加强人力资本的作用，最终达到有效的对公司进行控制和管理的目的。
二、多数董事提名权的运用方式
阿里巴巴集团自 2010 年以来开始适用“合伙人”制度，其最基本的内容是建立在公司的章程提名董事的特殊条款：由一些被称为“合伙人”的人来提名董事会中的多数董事。但是有一点值得我们注意，阿里巴巴集团的这些“合伙人”其权责并不是无限的，他们只是能提名董事，而并不可以直接任命董事；同时，由其所提名的董事，仍然必须通过股东会投票任命才能得到最终的任命。不过如果股东会不通过，“合伙人”可以一直提名。从阿里巴巴集团最终在美国上市的招股说明书中也详细披露了其“合伙人”制度的实质，其对“合伙人”的要求是所有的“合伙人”都必须持有公司一定的股份，“合伙人”拥有独家权利任命董事会人选，也就是“合伙人”通过垄断公司多数董事的提名权，从而实现对公司的控制。
三、使用多数董事提名权对掌握公司经营控制权的意义
在马云的设计中，上市后的阿里巴巴集团通过掌握并使用公司的多数董事提名权，使公司的“合伙人”,也就是公司的核心高管，在公司的业务上拥有更大的战略决策权，使公司能够更少的收到资本市场短期波动的影响，确保公司股东以及客户的长期利益。为了实现旨在减少资本市场短期波动的影响，确保所有的客户，公司和股东的长期利益。公司将自我选拔出优秀的 20~30 名“合伙人”掌握对公司的控制决策权，摆脱传统上市公司“股东所有制” 对于经理人的不利之处。因而无论股东大会同意提名的多数董事是谁，他一定是经过“合伙人”进行的提名。这样，“合伙人”就可以通过对多数董事的提名，并最终得到股东大会的通过，从而牢牢掌握上市公司的经营控制权。从这里我们可以看出，阿里巴巴集团“合伙人”制度的实质并不是单纯的“一股多权”或“双重股权”,而是具有特殊身份的“合伙人”垄断公司大部分董事的提名权。
第二节 “合伙人”制度的价值
一、有利于实现“合伙人”对公司的控制
我国一直坚持“同股同权”模式，遵循资本决定原则，通俗而言，就是谁的股份多谁说了算。“同股同权”的传统模式也一直受到了法律的肯定和保护。然而阿里巴巴集团的“合伙人”在阿里上市之前仅仅拥有 10%的股份，阿里巴巴集团一旦上市，大股东将获得绝对的资本控制权利，以马云为首的管理层团队必然将失去对公司控制权。阿里巴巴集团创造性地在传统的公司治理模式中创立了“合伙人”制度，通过与大股东达成一种协议将公司的控制权让渡给了“合伙人”,并且明确地规定在公司章程中且在公司的招股说明书上也予以公开披露。这一举措有效地避免了公司上市后“合伙人”失去公司控制权的局面，使得公司的后续发展符合“合伙人”的意愿，保证了“合伙人”对公司的长久控制。
二、有利于建立稳定的公司管理体系
从市场经济来看，许许多多的知名企业因为公司的内部分裂而在很大程度上影响了公司的发展甚至导致公司的破产。其原因在于随着公司规模的扩大，不断地有新股东加入，新股东加入后，公司的股权比例必然发生变化，而导致公司的控制权力在不同的股东之间流转。由于不同的股东对公司有不同的治理方式，使得公司的经营目标和战略决策等不断地发生变化，没有建立起一个稳定的公司管理体系。阿里巴巴集团独具特性的“合伙人”制度使得“合伙人”在公司具有较大的战略决策权，赋予“合伙人”这样的战略决策权能够保证公司逐步建立起一种稳定的管理体系。公司具备稳定的管理体系之后，能够减少因公司股东的股权变动而对公司的战略决策权产生的影响，从而能够确保公司的长期稳定、有序发展，最终能够最大程度地维护公司股东、员工的利益。
三、有利于维系企业文化
企业文化作为一种无形的力量，对于公司的发展起着举足轻重的作用，能够增强公司员工的归属感，展现公司的形象，促进公司的稳健发展。企业文化作为一种看不见的技术软实力，是任何企业都必须重视的关键性因素。阿里巴巴自成立以来取得了骄人成绩，这些成绩都与阿里独特的企业文化密不可分，阿里的各项战略决策也都将阿里的企业文化表现得淋漓尽致。
阿里巴巴的“合伙人”制度就是阿里企业文化的重要体现，体现了阿里充满创新性、开放性的企业文化。阿里巴巴立足于自身发展实践，在坚持国内外传统公司治理模式的基础上，参考和借鉴了国外的“双重股权”模式，提出了与我国传统的“同股同权”模式不同的“合伙人”制度。这样的创造性举措体现了阿里的包容性心态，有利于继承和发扬阿里的企业文化，也使得阿里的企业文化和价值观能够深入人心，为阿里进一步称为大而强的企业奠定了文化基础。此外，阿里巴巴的“合伙人”主要负责承传阿里巴巴集团的企业文化和价值观。
四、保证了董事会的独立性
当前主要的公司治理模式有两种：一种是股东大会中心主义模式，另一种是董事会中心主义。目前我国主要采用的是股东大会中心主义模式。然而从国内外学者的现有研究来看，很多学者赞同董事会中心主义模式，认为其是公司发展的必然趋势。因为现有的公司的规模不断地扩大，因此公司对于专业知识的要求和技术性的要求也越来越高。董事会作为公司的专业管理人员，与股东相比，董事会的工作人员更加专业，能够对公司做出更理性的决策。因此董事会在公司的治理中具有举足轻重的作用。
阿里巴巴的“合伙人”制度将董事的提名权赋予了“合伙人”,使得董事的任命程序更具备规范化，保证了董事任命过程和结果的公平这样就在最起初的时候就把控了董事的质量，使得董事的行动更为独立，使得董事能够在公司治理中发挥更重要的作用。
五、遏制敌意收购
从现实情况来看，随着证券化市场的不断发展，敌意收购现象层出不穷。证券化市场越来越开放，敌意收购开始充斥着整个证券市场。敌意收购是指在被收购公司不愿意或者知情的情况下，并购方采用各种公开或者不公开的手段通过在证券市场上购买被收购方的股份从而达到并购目的的收购行为。敌意收购虽然在一定程度上能够使得公司产生经济效益，使得股东，尤其是中小股东获得收益。但是从长远角度上来看，敌意收购对一个企业的发展具有致命的打击。尤其是对于正在成长期的企业而言，敌意收购后意味着企业管理层的改头换面，对公司的重整和后续发展无疑是一种负担。
“合伙人”制度作为当前一种有效控制公司的制度，对于遏制敌意收购具有重要的作用。同时，相比于其他遏制手段而言，“合伙人”制度具有可操作性强，成本低廉和可持续性等优点，可以说为我国当前遏制敌意收购提供了一条新思路。
第三节 “合伙人”制度对我国公司法的挑战
一、是否违背“一股一权”原则或“同股同权”原则
我国公司法虽然尊重投资者意愿，但在股权方面原则上恪守股权平等原则，如我国《公司法》第 126 条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”学者将此原则视为股东平等的重要内涵和必然体现。
同时，《公司法》第 130 条也规定，“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。”“一股一权”原则是建立在普通股股东在公司投资的风险中所具有的同等的投票权，而这些股东行使其投票权的权限存在于选举代表公司经营管理的高级管理者。这些投票权与现任的高管所最终要承担的责任保持一致。即使有投资亏损和投资失败的风险，公司的管理者也可以在出现这类情况时不负任何责任，但是股东就要承担投资失败的后果。
港交所根据“同股同权”原则委婉地拒绝了阿里巴巴集团在香港上市的请求。虽然阿里巴巴集团并没有对外承认其“合伙人”制度违背了“同股同权”原则，但是从上文对于案例阿里巴巴集团的“合伙人”制度的相关介绍我们可以看到阿里巴巴集团由“合伙人”来选定公司的大部分董事而不是根据股东股权的多少来确定股权大小的做法，从表面上来看确实违背了我国传统上的“同股同权”原则。但是“一股一权”
原则并不意味着每一个股东都有提名权，同时，在表决时，股东仍然是按照该原则进行表决的，从表面上看好像违反，实际上其他股东并没有被剥夺表决权，只是股东尤其是其他大股东的董事提名权受到一定限制。因而我们也可以说阿里巴巴的“合伙人”制度是“一股一权”原则的特殊形式或者说是“一股一权”或“同股同权”原则的发展。从公司契约理论角度上来看，公司的治理应基于契约自由的基本原则，尽可能地采用任意性规范，规避强行性规范，给予当时人更多的自由决定权。
该理论为阿里巴巴“合伙人”制度存在的合理性和可行性提供了强有力的说服力。首先，由于创始人团队具有比较专业的技术和管理能力，因此以软银、雅虎为首的大股东与其达成了就公司上市后采用合伙人制度的契约。两方之所以能达成该契约，是因为创始人团队具备了专业的管理能力和公司的核心技术，能够使得公司更好的经营，如果软银、雅虎等大股东不同意创始人团队的“合伙人”制度，势必会造成股东与创始人团队之间的紧张关系，甚至会造成创始人团队退出公司另起炉灶，这必然危害公司的发展。相反，软银、雅虎等大股东同意创始人团队的“合伙人”制度对于他们来说并无害处，会使得公司上市后股价飙升，大股东们会获得更多的利益。
投资者拥有是否购买阿里巴巴股票的权利，且一旦选择购买，就意味着投资者认可了阿里巴巴在其招股说明书中列明的“合伙人”制度。最后，就入伙、退伙及“合伙人”权利义务等事项，“合伙人”均通过契约达成一致。基于这样的认识，笔者认为阿里巴巴的“合伙人”制度并不违反股权平等的原则，也并不违反“一股一权”原则。这是阿里巴巴集团基于市场的考虑并结合我国的公司发展实践创造出来的一种具有中国特色文化背景的“合伙人”制度，至于其成效如何，还有待实践来检验。
二、是否剥夺了多数股东的控制权
在传统公司法领域，公司的投票权按照股东持股票的比例多少来分配，大股东或者称其为多数股东，因其持有公司的大比例股票，因此多数股东对公司具有绝对的控制权。然而，根据阿里巴巴的“合伙人”制度的相关章程规定，“合伙人”的选定标准为：“成为阿里巴巴的‘合伙人',必须至少在阿里工作五年，具有优秀的工作能力，与公司的企业发展文化保持高度一致，愿意为公司的发展和公司文化的传承尽心竭力，努力贡献。”由此可见，阿里巴巴的“合伙人”选举并不按照股东投票数的多少。
这确实在一定程度上剥夺了多数股东的控制权。但是从实践层次来看，许许多多的大公司，因随着公司的发展，创始人团队的股权被不断稀释，到最后被大股东控制了公司的运营，很多大股东并不真正懂得公司的管理和运行，导致公司最后走向衰败。阿里巴巴的“合伙人”制度虽然在表面上看来确实在一定程度上剥夺了多数股东对公司的控制权，但是从长远角度上来看，由以马云为首的创始人团队来管理公司，使得公司朝着更好的方向发展，最终也能为多数股东创造更多的经济利益。
三、是否损害了少数股东的制衡权
在一般的情况下，公司的控股股东和公司的高管在公司的中处于优势地位，而中小股东通常处于劣势地位。公司的控股股东和高管为了追求更多的利益，往往会损害中小股东的利益。阿里巴巴的股权高度分散，任何单一的股东或者股东的集合都不能有效地抗衡公司的管理者，阿里巴巴集团中真正的强者属于阿里巴巴的管理层，因为“合伙人”制度的存在，使得阿里巴巴的管理层真正地控制了公司。管理层为了自身或者股东之外的第三人的利益，势必会在一定程度上损害中小股东的利益。
因此为了维护中小股东的利益，需要在信息披露机制和法律责任机制两个层面努力。阿里巴巴集团实行了严格的信息披露机制，使得中小股东能够知晓公司的财务状况等相关信息，这对于阿里巴巴集团的中小股东而言是一个良好的势头。当然阿里巴巴集团也需要持续坚持信息披露义务。同时需要对侵害中小股东的行为予以严惩，否则维护中小股东的利益只是一句空话。阿里巴巴作为一个有信誉有品牌的知名公司，其公司近年来的蓬勃发展也与其一直坚持维护和保障中小股东的制衡权分不开。
四、是否适合所有上市公司的运营管理
近年来，许多民营公司寻求在海外上市。民营企业在海外上市，一方面有利于解决民营企业融资困难的难题，也有助于民营企业寻求海外公司先进的公司管理经验，改善公司治理过程中所存在的缺陷。然而由于企业融资规模的扩大，民用企业的股权逐渐被稀释，股东渐渐地失去了对公司的控制权，企业不断地面临着易主的危机。阿里巴巴集团作为民营企业的主要代表，其创造出的“合伙人”制度不仅仅为其成功地募集了大量的资金，也确保了以马云为首的创始人团队对公司的长久性控制，这为许多的民营公司在海外的上市提供了重要的榜样。当然其他公司在上市的时候，尤其是在海外上市的时候，一方面要深入了解国际资本的运行规则，做好充足的功课，又要结合实践，学会制度创新。
至于其是否适合所有上市公司的运营管理，笔者认为这涉及到了实践层次。如果公司的管理层能够与公司的股东达成类似阿里巴巴这样的契约，那么阿里巴巴集团的“合伙人”制度能够适用到该公司。相反，如果公司的股东强烈反对这样的公司契约，则会造成公司的管理者和公司的股东之间相互扯皮，“合伙人”制度对于这样的上市公司而言将成为一纸空文。
另外，“双重股权”原则在各国的立法体制上并不罕见，例如美国和加拿大就允许“双重股权”并且能够接受各国企业在其领域上市。阿里巴巴集团的上市引发了上市公司是否可以引入“双重股权”的讨论。在笔者看来，上市公司能否引入“双重股权”取决于该制度是否具有正当性，以及该制度是否会损害股东，尤其是一些中小股东的利益。因此，笔者认为，该制度在一些闭锁型公司完全可以适用。原因在于闭锁型公司相对而言股东人数较少，股东互相之间也比较了解，一般不会涉及到对公众投资者的利益保护。而对于一些大型的开放型公司是否可以适用该制度，各国学者和公司高管的态度不一致，争议也比较多。
