前 言
随着医学的不断进步和生殖技术的发展，“体外受精，胚胎移植”的人工助孕技术成为生殖领域的重头戏，它是世界上保存生育功能的唯一成熟方法。
“体外受精、胚胎移植的”人工助孕技术被形象的成为试管婴儿，医疗机构将从父亲体内提取的精子、母亲体内提取的卵子装进试管，存置于零下 196℃的液氮环境中，在适合的时间和条件下，受精卵由医疗机构植入母体子宫。一系列看似简单的医学操作却成为解决育龄夫妻不孕不育的首要手段，改变着无数不孕家庭、失独家庭的命运，对社会的发展起到积极的推动作用。
据不完全统计，当今社会育龄夫妇不孕不育人数约占八分之一，也就是说每八对夫妻中就存在一对夫妻不能生育子女，八分之一的不孕率显示出一个国家未来人口问题的严重程度。1988 年 3 月 10 日，国内首例试管婴儿在北京大学第三医院诞生，截至到 2004 年，相关数据指出北京大学第三医院为 5000 多名不孕不育的患者提供试管婴儿技术，2并且其中 1000 多名患者在接受助孕技术后顺利生下子女，目前国内能够提供“体外受精、胚胎移植”人工助孕技术的医疗机构达到 200 多家，全国每年试管婴儿培育数量在 30 万颗左右，“试管婴儿”一个频繁出现在医学领域的术语渐渐显现在民事纠纷中。如何处置某些特殊情况下的冷冻胚胎开始成为医学领域、法学领域、科学领域、伦理学界的关注的焦点，同时也为司法裁判的带来新的难题。
国内首例冷冻胚胎之争3根据（2014）锡民终字第 01235 号案例，2012 年 8 月江苏宜兴的沈某与刘某夫妻二人因自然生育困难，到南京鼓楼医院生殖医学中心采用“体外受精，胚胎移植”的助孕手术进行生育。在整个过程中，医院方面获取 15 枚卵子，其中 13 枚卵子成功受精并分裂，为了确保胚胎移植术的顺利进行，医院选取其中的 4 枚受精卵作为植入胚胎进行低温保存，并将胚胎移植手术定于 2013 年 3 月25 日。2013 年 3 月 20 日沈某与刘某驾驶的小汽车发生侧翻，二人在车祸中无一幸免均死亡。两位死者的双方老人各自向鼓楼医院提出索取 4 枚冷冻胚胎的请求，医院以“法律禁止流通、转让冷冻胚胎并且与沈某、刘某签订的《胚胎和囊胎冷冻、解冻及移植知情同意书》”为由拒绝了双方老人的请求，12014 年春节前刘某的父母向法院提起诉讼，要求继承女儿生前于鼓楼医院保存的 4 枚冷冻胚胎，2014 年 5 月 15 日宜兴法院开庭审理此案，沈某的父母作为本案的被告，鼓楼医院为第三人出庭应诉。庭审中，双方父母的争论焦点在 4 枚冷冻胚胎的权利归属上，原被告均认为，该 4 枚冷冻胚胎作为沈某（刘某）的身体的一部分，承载着父母的遗传基因，对原被告均有特殊的意义和价值，应该由原告（被告）继承，鼓楼医院认为依据卫生部 2001 年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第 3 条第 2 款：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”之规定说明冷冻胚胎的用途是唯一的即生育，除此之外的其他任何形式的流转即为法律所禁止，同时医院与刘某、沈某生前签订的《胚胎和囊胎冷冻、解冻及移植知情同意书》中约定在夫妻双方无法移植或者放弃移植时，冷冻胚胎由医院进行销毁处置，刘某与沈某均死亡属于《知情同意书》中夫妻双方无法移植的情况，该 4 枚冷冻胚胎应该由院方进行销毁处置。经过审理，法院认为“受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承”,法院最终驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。经过无锡市中级人民法院的审理，作出终审判决，改判 4 枚胚胎由双方老人共同监管和处置。
在本人看来，上述冷冻胚胎案中，一审法院判决驳回原告诉请到二审法院的改判，核心关键在于弄清以下几个法律问题：
第一，冷冻胚胎到底是何法律属性？
第二，采用助孕技术的夫妻双方死亡后，该冷冻胚胎的权利归属（是否可以继承）？
第三，倘若不能继承，建立何种法律制度来保护冷冻胚胎的生命价值？
一、 冷冻胚胎法律属性的学说
对冷冻胚胎法律属性的认定直接影响冷冻胚胎的权利归属以及权利行使规则，目前国内对人的冷冻胚胎的法律属性的认定存在三种学说：冷冻胚胎属人的主体说，冷冻胚胎为民法之物的客体说，冷冻胚胎属于人、物之间过渡体的折中说。
（一）认为冷冻胚胎属于人的主体说
主体说的观点与传统的民法理论存在很大的区别，根据传统民法理论，在不违反法律、公序良俗的原则下，我们将脱离活体的组织和器官、血液、毛发等人体组成部分视为法律关系的客体即物，然而主体说认为，在一定医学条件下，仍保持生命活性的脱离人体的组织、器官、血液等部分，作为身体的一部分依旧属于人身，对这些部分的侵犯，等同于对人身的侵犯，1例如与活体相分离的手臂，在满足一定的生理状态和时间内，仍具有与人身修复结合的可能性，假若他人将这条等待被修复的手臂丢弃或损毁，该行为则侵犯了他人的身体完整权，严重程度上构成对人身的犯罪，应承当法律责任2,这种学说的兴起，最早起源于古罗马法，3 世纪的法学家保罗指出，“凡涉及胎儿利益的，对母亲腹中的胎儿应当像活人一样加以保护。”
主体说真正的发展在很大程度上有赖于科学技术的创新，随着医学领域的人身修复技术的不断发展，使得在满足一定条件下的人体器官与人身能够重新结合，因此不应当再简单的定义为物。
主体说认为，冷冻胚胎是通过体外受精的方式将父体精子与母体卵子结合而成的受精卵，承载着父母的全部基因遗传信息，通过医学手段植入母体并成功着床后的 10 个月时间里成长为胎儿继而出生，冷冻胚胎与其他脱离人体的器官组织具有更高阶的生命价值，将冷冻胚胎认定为法律关系的主体具有当然性。
在实践中，美国路易斯安那州的《人类胚胎法》是世界上专门对胚胎进行保护的第一部法律，该法认为被植入子宫前，体外胚胎作为法人（juridicalperson）存在，显然体外胚胎成为法律关系的主体，非权利之客体。同样《密苏里州堕胎管理法则》认为人的生命始于受孕，胚胎与出生的人具有同等的法律地位，非基于医学认定是否符合胚胎利益而进行的堕胎行为是违法的，将胎儿视为完全意义上的人进行保护正是主体说的观点。
主体说将与活体相分离的组织、血液、器官、冷冻胚胎视为民事法律关系的主体，该学说认为冷冻胚胎比那些与人体相分离的组织具有更加崇高的意义，它的生命价值在于它是一个被低温保存的潜在的人，每一个新鲜生命的诞生都是由最初的受精卵发展而来，冷冻胚胎既然是保存在医学装置的受精卵，在一系列的医学操作植入母体后，伴随着床后的十个月时间，就会慢慢呈现出人类独有的特征，人类的大脑、心脏、五官和四肢，对人类生命的尊重和保护不应该只停留在出生后的人身上，那些虽然不具有人类外观处在人类生命初级阶段的细胞作为人的另一种形式存在着，每一个生命都是由受精卵发育而来，生命是无价的，生命权是最高阶的人身权，将冷冻胚胎视置于法律关系的主体地位，才能在萌芽阶段给生命的更有力保护，这正是体现出对生命的尊重和人道主义精神，符合公序良俗原则。
（二）将冷冻胚胎视为物的客体说
现代德国物权法理论认为，“从人体分离出来并且已经独立化的人体部分可以是所有权的客体之物”,2客体说认为人能够成为法律关系的主体，是基于人所具有独立的意识，正如古典伦理学说所认为的，“人的最高本质在于其出于自由意志”,有资格享有权利承担义务，然而与人身相分离的器官、组织、胚胎已经脱离人身而存在、不能满足法律关系主体地位所需的根本条件，冷冻胚胎如与人身分离的器官、血液、尸体等同样属于民事法律关系之客体，即物。
按照传统民法的理论，将民法上的物划分为一般物、特殊物，一般物又称为普通物，是指那些满足自然属性的民法上的物，特殊物除了符合基本的自然属性外通常还体现着某种人格象征，3具有一定的精神意义如结婚照、祖传小物件儿等等。随着物质生活的不断发展，科学技术在改造生活的同时也挑战着现有的理论范畴，医学的进步，促使那些与人体现分离的器官、血液、组织、胚胎大量存在着，它们显然与民法上典型的特殊物如结婚照、祖传小物件存在一定的区别，对物进行普通物与特殊物的两种划分，已经不能完全体现些体现人身分离物特殊性。有的学者提出对特殊物以是否具有人格利益因素进行划分，分为一般特殊物与生命伦理物，有学者称生命伦理物为人格物。生命伦理物体现着一定的生命属性、体现了一定的人格利益因素。与人身相分离的器官、血液、冷冻胚胎等组织承载着生命和人身利益是伦理物（人格物）.
（三）将冷冻胚胎视为人、物之间过渡体的折中说
“体外受精，胚胎移植”的助孕技术被形象的称为“试管婴儿”,父体的精子与母体卵子在试管中结合、在子宫中成长、从母体内分娩，这一系列的动态发展过程在医学上划分为 3 个阶段，第一阶段从卵子精子成功结合为受精卵开始起算的 14 天内，此阶段受精卵未形成神经冠、无痛感，一般情况下，胚胎的移植手术应早于第 14 天，此阶段内的医疗操作行为不会给冷冻胚胎带来任何感觉。胚胎植入母体后的两个半月内为第二阶段，各脏器、大脑、骨骼都开始发育和成长，从两个半月后直至分娩为第三阶段。
折中说认为受精卵产生之日至第 14 天内（第一阶段），未形成人类所具有的任何特征，不具有任何感知，只是处于医学装置中的人类干细胞，与脱离人身的器官、组织等部分不无分别，属于民事法律关系的客体即物。当被植入母体，受精卵成功着床后（第二阶段），它具有发展为人的基本条件，随着时间的推移，受精卵在日后的每一天都有新的成长，神经冠逐渐形成，受精卵开始产生痛感，当骨骼、毛发、脏器、大脑不断形成后，它慢慢呈现出与物的本质区别，从一定意义上来说它是未成人型的人，应该被视为民事法律关系的主体。
但通常情况下，体外受精方式获取的受精卵不能在第 14 天之前（形成神经冠、产生痛感之前）植入母体，在选择体外受精方式培育后代时，母体将进行长期的取卵准备，身体在摄取一定剂量的促排卵的药物取得卵子后，身体因为吸收了大量的激素而导致一定时期的卵巢过渡刺激综合征，医疗机构通常会将受精胚胎保存在低温液氮装置中来寻求一个合适的母体受孕时间进行植入手术，或是用来保障那些暂时没有生育想法但又无法保证将来是否生育的夫妻的生育权，冷冻胚胎的保存时间长度可达几年之久。此时，第一阶段与第二阶段中出现了一个冷冻期将两个阶段分割，胚胎在不同阶段存在着两种不同的定性，那么如何界定冷冻期内的冷冻胚胎的法律属性？冷冻胚胎既非物有又未被植入母体，折中说认为此时的冷冻胚胎属于人、物之间的过渡体。
在人类历史上，首个冷冻胚胎之争发生在 1989 年 2 月美国的纳西州，在冷冻胚胎之争中此案具有典型意义称为 Davis 诉 Davis 案，折中说的观点首次出现法庭判决上。1980 年路易斯。戴维斯与玛丽。戴维斯结婚，并在接下来的六个月时间里，玛丽多次发生宫外孕，宫外孕手术导致输卵管粘连继而切除，玛丽失去了自然生育的能力，结婚五年后夫妻二人选择通过人工辅助生殖技术即“体外受精、胚胎移植”的方式生育子女，人工受孕的方式是一个漫长而痛苦的过程，跟据调查显示，伴随妇女初潮开始至绝经前女性能够排出三十万颗左右的卵，有机会受精的在 400 枚左右，简单来说在女性排出的卵子中仅有一少部分有能力受精，并且卵子每次的排出的个数以及排出的时间都具有规律，人工辅助生殖技术已经看到女性卵子产生并排出的时间长、个数少的特点，不会通过等待女性自然排卵的方式收集卵子，克罗米芬作为一种激素药物在刺激卵巢排卵方面具有显著作用，用药后女性一次性排出 10 到 20 个卵子，但激素带来的效果也是明显的，体内激素含量的改变不仅能够使女性心理上产生变化，也给一些具有妇科类疾病的妇女身体带来考验，在一定程度上摧毁女性的自然排卵能力，同时玛丽采取人工辅助方式孕育子女中经受的疼痛比自然受孕更加明显，医疗机构采取手术的方式从女性体内取卵，在女性卵巢外腹上划出三个切口，植入的微小探视装置观测卵巢的实际情况并使之固定，在做好前期准备工作后，将采卵工具插入玛丽的肚脐采集成熟的卵子，将采集好的卵子、精子置入医疗装置中，结合而来的受精卵不断分裂成为胚胎，根据前文论述的胚胎发展的三个阶段可知，此时的胚胎仍处于第一阶段，医疗机构会在形成合子的第 14 天之前将受精卵植入玛丽的子宫，但胚胎的植入并不意味着女性的成功受孕，胚胎是否着床成为人工助孕技术的关键，戴维斯夫妇在 3 年内经历了 5 次胚胎着床失败，每一次的失败都意味着新一轮的激素摄入、手术取卵。直至 1988 年 12月 8 日，戴维斯夫妇再次接受取卵手术，并且植入了其中的两枚受精卵，剩余的七枚胚胎被置于零下 196 度的液氮装置中冷冻保存，植入受精卵的两周后受精卵仍未着床，医疗机构当即宣告此次人工受孕失败。次年二月，路易斯向玛丽提起离婚诉讼。
2在 Davis 诉 Davis 离婚案中，冷冻胚胎首次出现在诉讼中，冷冻胚胎的法律属性、权利归属成为该案的核心议题。经过庭审被告认为剩余的 7 枚冷冻胚胎是从自己身体内取出的卵子发育而来是自己身体的一部分，7 枚受精卵是夫妻双方出于生育子女的需要而出现的，玛丽将自己视为冷冻胚胎的母亲，在三年的人工受孕过程中，玛丽接受了 11 次取卵手术，期间反复的摄入大量激素类药物，生理、心理承受着巨大的压力和痛苦，自己比路易斯付出的感情、精力、成本高出很多，剩余的 7 枚冷冻胚胎应该属于“母亲”所有，并使之在未来植入体并得到孕育。原告路易斯主张将剩余的 7 枚冷冻胚胎销毁，他认为冷冻胚胎不仅是由卵子发育而来，自己在整个人工辅助受孕期间，多次提供了大量的精子，精子、卵子结合而来的受精卵应该由父亲享有一半的所有权，路易斯认为自己有权决定如何处置冷冻胚胎，冷冻胚胎的销毁处置是出于保护胚胎利益的角度考虑，无论夫妻双方离婚后玛丽植入冷冻胚胎独自孕育宝宝，还是将冷冻胚胎赠送给其他不孕夫妻孕育都损害了冷冻胚胎的最大利益，冷冻胚胎在这两种情况下植入并且孕育，出生后的胎儿都将会在缺少父爱或亲生父母的家庭中成长，对于一个儿童来说这是不公平的。美国生育协会伦理学委员会成员罗姆出庭并发表自己的观点，认为冷冻胚胎是一群可能发展成为一个人甚至更多的细胞，虽然医学界一贯主张冷冻胚胎是人类干细胞，但这种能够发展成为人的干细胞应该得到区别于其他人体组织的尊重和保护，罗姆支持玛丽的主张来保护冷冻胚胎的生命价值。经过审理，一审法院认为“人类的生命始于受孕，被冷冻保存的胚胎实际上是存在于试管里的小孩”,判决玛丽享有对剩余的 7枚冷冻胚胎的监护权。
原告路易斯不服一审法院的判决提起上诉，经过审理二审法院判决该 7 枚冷冻胚胎由玛丽和路易斯共同监管，支持了原告拒绝成为父亲的诉求，玛丽对二审判决不服于1992年向纳西州最高院提起上诉并于同年6月该法院作出终审判决，法院认为剩余的 7 枚冷冻胚胎既不是人，也不是物，如一审中出庭作证的生育协会伦理学委员所论述的，承载着生命价值的冷冻胚胎显然不属于人体其他组织，作为一种人类干细胞明显不属于传统意义上的人，把冷冻胚胎视为一种人、物之间的过渡体，从最大程度上保护和尊重了具有潜在生命的冷冻胚胎，路易斯与玛丽对于冷冻胚胎的不同主张构成了玛丽、路易斯的生育权的冲突，生育权作为公民一项私权，应该由公民自我决定如何行使，但是玛丽、路易斯在生育与不生育上无法达成一致意见，通过衡量两个冲突的权利的优先性，终审法院认为，玛丽主张未来植入冷冻胚胎或将其赠送给不孕夫妻的行为给路易斯创设了父亲的义务，该义务属于生活重大利益，对路易斯今后的生活和未来死亡使遗产的分配具有重大影响，“路易斯不为基因意义上的父亲的权利优于玛丽的把多余的受精卵赠送给他人生产孩子并养育的权利”.尽管玛丽不服判决向联邦最高院提出上诉，但最高院并未回应。
回顾历史上著名的 Davis 诉 Davis 案，从一审判决玛丽享有对剩余的 7 枚冷冻胚胎的监护权，到二审判决该 7 枚冷冻胚胎由玛丽和路易斯共同监管，再到终审判决路易斯不为基因意义上的父亲的权利优于玛丽的把多余的受精卵赠送给他人生产孩子并养育的权利中我们可以得出这样的结论，一审法院、二审法院的对冷冻胚胎作出的权属划分是基于主体说的观点将冷冻胚胎视为法律关系的主体，但田纳西最高院作出的判决中将冷冻胚胎认定为人、物之间过渡体，在历史发展中折中说首次由官方提出，对折中说的发展具有重大的意义。
