第三章 我国新闻聚合搜索法律制度的完善
目前，我国法律对新闻聚合搜索行为尚缺乏明确的规定，因而法院对现行《著作权法》中复制权与信息网络传播权的不同理解和适用会导致不同法院针对深度链接行为裁判标准不一致的情形。从上文对新闻聚合搜索行为的性质分析可知，对于转码技术中临时复制是否侵犯复制权的问题，我国仍未持有明确态度。同时《著作权法》中对信息网络传播权的权利边界界定并不明朗，在学界和司法实践中主要有"服务器"、"用户感知"及"实质呈现"三个标准。若依据与国际条约及我国现行著作权法相统一的"服务器标准",新闻聚合器对原新闻网站内容设置深度链接的行为并不侵害信息网络传播权。此外，由于我国《反不正当竞争法》缺乏具体的适用标准，无法当然得出新闻聚合搜索平台构成不正当竞争的结论。
因此，新闻聚合器的聚合行为在法律上没有有效的规制措施。但是传统新闻出版商在搜集新闻信息及撰写的过程中花费了大量的人力财力，若对新闻聚合搜索行为采取无视的态度，则原新闻网站创作的作品将会被无偿使用，附加在原新闻网站页面上的广告收益也会减损，这不利于提升原新闻网站创作的积极性及新闻出版行业的健康有序发展。因此，我国需要完善新闻网聚合搜索的相关法律制度对原新闻媒体的利益给予保护。
笔者认为，我国可借鉴国外对新闻聚合搜索的立法模式，立足我国国情和司法现状完善当前的法律制度，在法律规范层面对新闻聚合搜索行为的性质进行明晰的界定，才能明确传统新闻出版商所享有的权利边界，为传统新闻出版商与新闻聚合搜索媒体之间的利益分配提供合理的分配导向，以实现新闻报刊业与网络媒体合作共赢、利益共享的新局面。我国可借鉴德国和西班牙的邻接权模式，赋予原新闻媒体一定期限内的新闻产品专有使用权以限制新闻聚合搜索平台无偿使用新闻产品的行为；同时将《反不正当竞争法》作为规制上述行为的兜底性条款。本章将从拓宽现有的邻接权范围及完善《反不正当竞争法》的角度提出完善建议。
第一节 拓宽现有的邻接权范围。
邻接权是与著作权相互联系的作品传播者所享受的一种权益。狭义的邻接权包括广播组织者、录音制作者及表演者因进行作品传播而享有的权利。广义的邻接权还包括书刊出版者引进新作品传播而享有的权利。德国将传统新闻出版商的利益纳入《著作权法》的邻接权中予以保护堪称著作权法上的创举。一方面传统新闻出版商投入大量的人力物力完成新闻作品的采编、报道，其发表的报刊作品需要给予合理的方式进行保护，才能激励新闻出版商创作热情，但针对新闻聚合平台的新型聚合模式，现有的法律规范无法给予新闻作品强有力的保护，引入报刊出版者权无疑给新闻出版商提供了一个合法有效的保护途径。但另一方面，对报刊产品过于严格的保护将不利于公众对信息获取权的实现，也陷入了对无著作权的时事新闻给予著作权法保护的矛盾局面。因此，针对德国创设的报刊出版者权可结合我国发展实际修正后纳入我国著作权的相关立法。
首先，新闻出版商邻接权的保护范围不宜涵盖所有的新闻产品，应当将无著作权的时事新闻、难具独创性的过短的文本片段及构成著作权权利限制的新闻产品排除于邻接权的保护范围之外，一方面可与现行著作权法理论体系相一致，另一方面也保障了公众对基本新闻讯息的知情权。其次，德国《著作权法》第八修正案第 87g 条规定，搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者不允许通过网络传播报刊产品或者其部分，那么如若使用报刊产品则需事先取得新闻出版商的许可。这样，每天产生的新闻作品数以万计、十万计乃至百万计，若要新闻聚合媒体一一取得新闻出版商的许可后再在新闻聚合平台上呈现，必将消耗大量的时间。由于新闻产品的快速消耗品性质，滞后的新闻产品已无过多意义。
相比而言，西班牙《知识产权法》制定的事后补偿制度能有效防止事先许可所引发的时间消耗问题，避免了新闻产品丧失时效性。同样，德国《著作权法》赋予新闻出版商享有一年的新闻产品专有使用权，笔者认为有保护期限过长之嫌。一年之前的新闻产品在信息传播如此迅速的信息市场上已无过多的经济价值，对新闻出版商利益的绝对保护难免造成新闻出版商与新兴新闻聚合媒体之间的利益失衡。这样不仅有损用户的权益，也可能导致聚合搜索服务企业因成本过高而缩减业务，阻碍新型聚合搜索服务及新兴挖掘技术的进一步发展。因此，对于新闻产品专有使用权的期限仍需在兼顾新闻出版商基本利益和公共利益的情况下综合予以认定，既不能期限过久丧失了新闻产品应有的价值，也不得损害新闻出版商基本的利益。再次，成立专门的报刊出版者权集体管理组织，以便于新闻出版商邻接权制度的顺利实施。
新闻聚合媒体呈雨后春笋发展之势，每天从各个新闻媒体聚合的大量的新闻产品，若要求新闻出版商一一向新闻聚合搜索媒体收取补偿费也不切实际，因此要求专门的报刊出版者权集体管理组织充当管理者，不仅降低成本，也能实现对网络新闻出版业的科学管理，避免占据优势地位的新闻出版商或新闻聚合媒体滥用优势地位而产生不公平的交易后果。此外，可在新闻聚合服务领域引入搜索引擎适用的 Robots 规则，给予原新闻网站是否愿意将发布的新闻产品被搜索聚合器抓取的自由。在互联网行业，Robots 协议已被视为网络行业的"君子协定".正版新闻网站若不愿其发布的内容被新闻聚合器收录，可在其网络脚本中设置 Robots 编码以限制新闻聚合器对其网站内容的收录；也可采用身份验证技术阻止非"正常"网络读取服务器中的信息资源。
虽然有些法院将新闻聚合行为纳入信息网络传播权进行规制，但为了与国际条约、我国现行的法律规范及国际惯行做法保持一致，"服务器标准"仍将是我国司法实践中多数法院所支持的观点，因此创设针对新闻网站发布新闻作品的邻接权是我国规制新闻聚合搜索行为的有效途径。我国新闻出版商邻接权的创设不仅要借鉴德国和西班牙立法模式的可取之处，还应结合我国发展的实际，既要保证公众获取信息权利的实现，还应给予新闻聚合器等新兴媒体合理发展的空间，在权衡各方利弊后，对新闻出版商邻接权进行进一步细化。
第二节 利用反不正当竞争法进行规制。
《反不正当竞争法》作为提供补充保护作用的法律规范，在《知识产权法》对新闻聚合行为没有相关立法时，可适用《反不正当竞争法》作为兜底条款进行规范。适用《反不正当竞争法》来解决新闻聚合行为的前提是新闻出版商与新闻聚合媒体之间具有竞争关系。其次，拓宽《反不正当竞争法》的规范范围，针对新闻聚合搜索的情形建立明晰的规范条款。
首先，参考笔者在中国裁判文书网检索的近两年案例分析，新闻出版商与新闻聚合器之间具有竞争关系。虽然原新闻网站从事新闻出版的行为与新闻聚合器从事的提供新闻作品聚合、链接的经营行为之间存在一定差异，但市场经营主体之间竞争关系的认定不能仅将经营行为的差异作为判断依据，而应当从两主体的经营范围及服务对象考量。从经营范围的角度来看，在互联网领域双方均可提供新闻服务，双方服务的对象均涉及到网络上的新闻用户。此外，新闻聚合器利用深度链接技术将原新闻网站展示的广告、评论、推荐予以屏蔽，可能导致新闻聚合器的用户不再使用点击原新闻网站的方式进入新闻内容的页面阅读新闻，破坏了原新闻网站依靠广告费用维持经营的商业经营模式，损害了其合法利益，因此新闻出版商与新闻聚合器之间在互联网新闻领域具有竞争关系。
其次，在法律适用上，我国《反不正当竞争法》第五条对"不正当竞争行为"的四种情况进行了详细的列举，其中并没有列举新闻聚合搜索行为的情形。该法第二条作为原则性的规定，指出"经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。凡是违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，均被认定为不正当竞争行为。"那么具体的"诚实信用"、"商业道德"及"扰乱社会经济秩序"该如何认定，新闻聚合搜索行为能否直接适用第二条之规定，在具体案件中仍缺乏明确可行的规则。因此，我国应当顺应现期网络发展的新形势，将新的商业模式纳入《反不正当竞争法》中进行规制，并制定相应的具体可操作的条款，才能切实解决新闻网络发展中出现的新问题。美国法院在处理版权法无法提供保护的新闻产品纠纷案件中适用的"热点新闻原则" （The "Hot News" Doctrine），可为我国今后《反不正当竞争法》的完善提供一点借鉴意义。"热点新闻原则"源于1918年的INS案，目前发展为法院判决此类案件的指示性原则，其构成要件有以下几点：（1）原告在收集信息的过程中付出了成本；（2） 该信息具有时间紧迫性（time-sensitive）；（3） 被告对该信息的使用构成了对原告成果的搭便车行为；（4）被告同原告所提供的产品或服务构成了直接竞争的关系；（5）他人对原告成果搭便车的行为将减损生产这些产品或提供这些服务的激励以至于对该产品或服务的存在或质量招致实质性威胁。
新闻聚合搜索平台在抓取原新闻网站的信息后，仅保留文章内容和网站来源标志，在页面上增加自己的评论模块及推广内容，强化了对网络新闻用户界面的控制，使得作为内容提供商的原新闻网站被边缘化，不仅损害了原网站承载的商业利益及间接累积商誉的机会，还可能损害作品对原新闻网站产生的反向激励，影响新闻出版行业健康发展。新闻聚合器的经营者实施的这种"搭便车"行为符合反不正当竞争行为的本质。但若要适用《反不正当竞争法》对此类行为进行规制，仍需针对新的技术模式对该法做出相应的修改，以更好解决网络技术发展所带来的新问题。
第三节 邻接权制度与反不正当竞争法制度的选择适用。
本章第一节和第二节中分别提出了我国新闻聚合搜索法律制度的两种完善措施，一是立足我国当前的发展情况设置新型的邻接权制度，即报刊出版者权；二是拓宽《反不正当竞争法》的规范范围，针对新闻聚合搜索的情形建立明晰的规范条款。这是从两种不同的法律部门对新闻聚合搜索行为进行规制，那么在适用法律上应当如何选择，将在下文予以探讨。
首先，《著作权法》与《反不正当竞争法》存在一定程度上的竞合。当相关聚合搜索问题可同时适用邻接权制度及反不正当竞争制度进行调整时，由于著作权已被单独立法进行专门保护，邻接权作为著作权中的一种，应优先适用《著作权法》，《反不正当竞争法》仅提供补充作用，作为兜底条款进行规范。如（2014）石民（知）初字第9291号判决书中，北京市石景山区人民法院的法官也认同在相关知识产权的问题上著作权法的优先适用性。
其次，在《著作权法》无法调整的领域（如时事新闻、构成著作权权利限制的产品），可从《反不正当竞争法》的角度进行规范。虽然时事新闻、构成著作权权利限制的产品不能纳入《著作权法》的保护范围，但是新闻聚合器无偿利用原新闻媒体付诸金钱劳动所创造出的新闻产品，并在界面周围设置广告推广模块来获得利益的做法，属于"搭便车"的行为，应当从《反不正当竞争法》的角度进行规范。由于时事新闻及版权限制产品通常涉及到公众对新闻信息的知情权，因此对此类新闻作品的传播不应加以过多的限制。新闻聚合器一方面应当在界面上注明文章来源，避免用户产生混淆，另一方面对于附加广告模块所获得的收益，应采取合理的分配途径同原新闻媒体共享。
只有将邻接权制度与反不正当竞争法制度配合使用，才能对新闻聚合搜索行为进行合理有效的规范。一方面邻接权制度为新闻聚合搜索行为提供了一个在著作权制度内的专门性规范途径，另一方面在《著作权法》无法调整的领域，反不正当竞争法律制度为此类聚合行为提供了兜底性规范模式，以平衡新闻聚合媒体与传统新闻出版商之间的利益，从而达到合作发展的效果。
