第一章 新闻聚合搜索平台的著作权争议及司法现状
新闻聚合搜索平台作为新兴事物，在国内外引发了巨大的著作权争议，其聚合搜索模式是什么？是否涉及著作权的权利范围？我国对新闻聚合搜索技术的司法态度是什么？本章将对新闻聚合搜索平台的行为对象和运行模式进行分析，并列举其引起的相关著作权争议及目前我国有关新闻聚合搜索技术的司法现状。
第一节 新闻聚合搜索模式分析。
新闻聚合（News Aggregation）是一种新型的新闻递送行为，从事新闻聚合行为的服务商自身并不搜集和发行新闻产品，而是依靠人工或程序收集筛选新闻出版商的文章，根据服务商或者用户的选择，将结果呈给用户。因此要厘清新闻聚合搜索行为是否侵害著作权，应对新闻聚合的搜索模式进行详尽的分析，包括其聚合搜索行为的对象是否属于著作权法保护的客体及其采用何种技术手段整合信息资源。
一、行为对象。
学界一般将报刊媒体刊登的新闻内容分为几类，第一类是对单纯事实消息的报道，即"时事新闻";第二类是含有独创性内容的时事报道，即"新闻作品";第三类是权力机关发表的政策性文章，即"时事性文章";第四类是针对非时事消息的评论性文章，简称"评论文章",其中，第二类和第三类作品又统称为"时事评论".
除了文字性新闻内容外，新闻聚合搜索平台往往在新闻标题下放置新闻照片的缩略图，因此新闻照片缩略图也是新闻聚合搜索行为研究的客体之一。
（一）时事新闻。
《现代汉语词典》对"时事"词条的解释为，"时事"即近阶段在国内外发生的大事。"新闻"一词在《辞海》中的意思是"报社、通讯社、电视台、广播电台等新闻媒体对当前政治或社会事件所作的报道。""新闻"有广义和狭义两种解释，广义的新闻有消息、发言、通讯、调查报告，还包括发表在报纸、新闻期刊、广播、电视上的评论、新闻专题、系列报道等等。狭义的新闻解释专指消息，采用概括的叙述方式，简明扼要的文字，及时报道国内外新近发生的、有价值的事实。
新闻界对"时事新闻"概念的界定为：通讯社、报社、电视台、广播电台等新闻机构对近期国内外重大的政治或社会事件所作的报道。我国《著作权法实施条例》对时事新闻的概念界定采取的是狭义的新闻解释，即通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。其具有真实性、务实性、易碎性的特点，因此获得机会稍纵即逝、保鲜期短。各国《著作权法》 均将时事新闻排除于著作权法保护的范围，因其只是对"客观事实的反映或报道，属于著作权法不予保护的事实范畴",这是充分基于思想表达二分法、劳动投入理论及作者权利与公共利益权衡而作出的考量。
《伯尔尼公约》对纯粹的事实消息亦不给予著作权上的保护。《伯尔尼公约指南》对此做出的解释是：公约不保护纯粹消息或繁杂事实，也不保护对这些消息或事实的单纯报道，是因为这些材料不具备可以被称之为作品的必要条件。另外，如果新闻报道者在报道或评论新闻时，采用具有充分的智力付出的表达方式，则可作为文学艺术作品受著作权法保护。
由此可见，单纯的消息和事实由于缺乏作为文学艺术作品的独创性要件而无法成为著作权法保护的客体。我国参与著作权法制定的学者对"单纯事实消息"的概念界定为，仅由时间、地点、人物、事件、原因等客观事实（新闻五要素 5W）构成的材料。
在司法实践中，法院也持相同的观点。在南方都市报与搜狐著作权纠纷一案中，搜狐以时事新闻不受《著作权法》保护进行抗辩，法院在此案的判决中指出"所谓时事新闻，其内容是由时间、地点、人物、事件、原因为要素组成，具有时效性和客观性，不带有报道者的主观色彩、评论和修饰。而涉案文章，从其文字叙述、篇幅布局、素材内容等，都反映出作者的智力创作，不属于著作权法中单纯事实消息的时事新闻".
（二）新闻作品。
新闻作品是著作权法视野下与新闻有关的作品，即新闻工作者在新闻采写、制作、刊播、解读、研究过程中创作的作品、最终作品及其他相关作品的总和，包括新闻作品成品和新闻相关作品两类。
新闻相关作品可细分为新闻附随作品、新闻伴生作品、新闻演绎作品、新闻研究作品四类。新闻作品大多是在基础新闻事实的基础上，加入作者独创性表达而形成的作品，反映了作者的智力创作，是著作权法保护的客体。也有些新闻作品可能属于公共领域的内容，不受著作权法保护，如新闻背景、引用作品、新闻图标等。
（三）时事性文章。
学界和实务界通常将时事性文章解释为党政机关为某一特定事件或者重大问题所发表的官方文章、方针及政策。时事性文章在著作权法订立之初，主要指社论、评论员文章。其概念在我国著作权法第 22 条第 4 款及《信息网络传播权保护条例》第 6 条第 7 款中均有体现，主要是指近期关于政治、经济、宗教问题的文章。时事性文章享有有限的著作权，受合理使用的限制。报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体可刊登或播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，并明确说明出处，但著作权人不许刊登、播放的除外。由于时事性文章密切关系世界各国的时政，为避免涉嫌干涉各国内政，绕开敏感的政治主权问题，作为国际上影响最全面的版权公约《伯尔尼公约》
特意放宽了时政性时事文章的转载。但需尊重作者和首次刊发者的基本精神权利，否则各国自行决定将要承担的法律后果。
（四）评论文章。
评论文章是指针对非时事消息的评论性文章。评论文章是就某种社会问题和新闻事件申发议论、讲明道理、发表意见的一种新闻体裁。如编者按、编后语、评论员文章，都是作者基于客观事实，通过个人独到的角度分析说理，表明自己的思想观点。不同作者由于其生活阅历、知识机构、个人观点角度的不同，对同样社会现象的议论方式、思想观点表达也不尽相同，因此评论文章体现了作者独创性、与众不同的表达，理应享有著作权。
（五）美术、摄影作品。
新闻聚合搜索行为的客体不仅包括文字作品，还包括美术、摄影作品、录音作品和视听作品。因以录音、视听作品为客体的版权材料通常在视频聚合器中讨论，本文不再进一步讨论，仅对文字新闻作品和美术、摄影作品进行讨论。以"今日头条"新闻聚合 APP 为例，打开"今日头条"APP,在首页可以看到发布在各个新闻媒体的新闻标题并配有新闻图片的缩略图。当点击新闻标题后，即可跳转到原新闻页面查看新闻大图。
与文字作品的要求不同，美术、摄影作品的独创性要求较低。一般而言，记录性美术作品因其主要内容反映的是不受版权保护的新闻事件而原创性较低，此外为保证公众对新闻信息的知悉权，其版权性受到很大限制。但评论性新闻速写、宣传画、漫画等美术作品融合有作者个人的表达方式而具有较高的原创性。
摄影作品大多展示作者个性表达的内容，针对同样的事件和人物，不同的作者在拍摄时对拍摄距离、角度、明暗和光线等因素的选择不同，拍摄出的作品也呈现出不同的效果。我国对摄影作品的独创性标准要求很低。在学界及司法实践的普遍观点为：摄影作品系摄制人在取材、拍摄角度的选定、拍摄器材的调整、构思等方面进行创造性劳动而产生的成果，往往表达了作者的艺术观点和创造力，不经作者同意擅自使用其作品的行为，构成侵权。
一些大陆法系国家如德国、西班牙和意大利，他们的著作权法对构成作品所需的智力创造水平要求较高。
只有对题材精心选择、灯光阴影的润饰以及照片剪辑或者艺术处理，反应了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为是"个人智力创作成果",作为摄影作品受到保护。但英国仍然践行的是"额头流汗"原则，认为"偶然对准一个方向按下照相机的快门就足以符合（独创性）要求",给予照片较低的独创性认定标准。
二、新闻聚合搜索运行模式。
新闻聚合搜索平台利用技术手段，通过转码、网络链接、数据挖掘、搜索引擎等网络技术，将各新闻网站上发布的信息资源整合集中起来，使用户仅通过一站式平台就能浏览到各个媒体的网络资源，便捷了用户的生活。此外，在聚合搜索平台上，用户还可自由订阅自己感兴趣的内容。当订阅站点完成更新后立即将相关内容推送给用户。目前新闻聚合搜索平台主要有两种运行模式，一种是 RSS（Rich Site Summary）丰富站点摘要聚合模式，如 UC 浏览器应用；另一种是搜索式聚合模式，像"今日头条"、百度新闻等。
（一）RSS（Rich Site Summary）丰富站点摘要模式解析。
RSS 定义了一个开放式、标准化的频道描述框架，把网站看为一系列的频道（Channels），每个频道则包括多项资源（Items）的描述。用户可通过专用的 RSS终端（即"新闻聚合器" ）对需求的频道完成订阅，从而实现其自身有效信息的聚合。每当网站频道上的信息更新时，新闻聚合器会实时把更新的信息"推送"给用户。
这是最早的新闻聚合模式，由网景公司（Netscape）于 1997 年开发。
RSS 模式将各信息资源网站作为信息提供源（RSS Feeds），在 Feeds 中包括了题目、摘要、链接及除去布局结构的全部网站内容所涵盖的不同层次的信息。平台用户可依据自身需求订阅站点的信息源。当站点内容更新时，RSS 通过 XML（可扩展标记语言）标准定义内容的发布格式，根据用户的指令将内容推送到 RSS阅读器，实现一站式便捷阅读。RSS 模式即是通过对频道及消息资源的标题、摘要及链接等基本项目进行描述，并且利用 XML（可扩展标记语言）命名扩展描述对象，从而达到信息聚合的效果。此模式不仅提高了用户筛选信息的效率和整体网站信息的利用率，也避免了广告、复杂的网站版面结构为用户浏览信息带来的不便。
（二）搜索式聚合模式解析。
搜索式聚合模式是搜索引擎服务商推出的分类搜索聚合服务，通过新闻聚合APP 从新闻网络信息源中抓取信息后在其平台上聚合后再进行分类，分门别类展示新闻标题链接以供用户直接浏览。如"今日头条"、百度新闻、国外的 Googlenews 等 APP 主要以此种模式运行。目前移动端聚合模式有两种形式：一是新闻聚合 APP 的界面上显示新闻标题链接及摘要，当用户点击新闻标题后，新闻原文和图片仍然在 APP 端展示，未进行真正跳转，只有点击页面下方的"阅读原文",才能跳转到被链的新闻网页，此种为深度链接模式；二是转码模式，即通过搜索抓取到新闻信息源的信息后，在平台界面上展示新闻标题链接和摘要，当点击新闻标题后，即跳转至转码程序处理后的页面，并在页面下方注明"已过转码"的提示语。
通常情况下，一款新闻聚合器并非只应用一种聚合应用模式，而是两种聚合模式同时使用。以"今日头条"APP 为例，在首页的菜单上不仅包括 APP 通过自身搜索聚合的最新新闻消息，还有以 RSS 技术为基础的订阅功能---供用户按照自己的需求订阅所感兴趣的新闻栏目。其新闻的展示页面既有为确保网页的兼容性而转码生成的文字，也有利用深度链接技术而形成的新闻呈现窗口。因此，新闻聚合器往往同时兼具了各种聚合技术手段。
第二节 新闻聚合搜索平台引起的著作权争议。
新闻聚合器利用 RSS、转码复制、深度链接等网络技术将众多新闻媒体发布的新闻作品聚合到该新闻聚合器上，提供一站式的新闻阅读服务。这种模式虽然给平台用户带来了便捷，省去了一一浏览各个新闻网站的时间，但却遭到被聚合新闻媒体的诟病。因新闻聚合器呈现他人的新闻作品时，屏蔽了原网站上承载的商业利益，如广告，损害了被聚合新闻媒体的利益从而引发著作权纠纷。原新闻媒体认为新闻聚合器未经允许，对其作品进行转码或设置深度链接的行为，侵犯其复制权和信息网络传播权。未经许可通过网络深度链接链入外部网页的内容及转码复制的技术手段是否侵犯著作权在我国理论界尚存争议，我国立法上也无统一的规范。
一、复制标题摘要及转码行为是否侵犯复制权。
新闻聚合器的界面呈现其他新闻媒体发布的新闻标题，利用新闻标题设置链接从而指向被链内容。除了标题外，有的聚合器（如"鲜果"）还复制其他新闻的摘要，长达四五行。这种直接复制原新闻标题及摘要的行为是否侵犯复制权，还应依据标题及摘要所达到的独创性程度来具体判断。
针对某些新闻媒体的手机视图与新闻聚合器不能适配的情况，新闻聚合器对原网站的内容进行了"转码",以提升用户的阅读体验。
这种将原新闻网站提供的内容全部转码的现象是否构成著作权侵权呢？手机 APP上为了呈现 PC 端页面的内容，必然要经过转码，同时在这个过程中也导致了对相关作品的临时储存，对于永久复制，学界一般持否定的态度，但临时储存是否侵犯著作权，在理论界则见仁见智。王迁教授认为，在技术上临时复制虽然属于复制的一种，但只要用户浏览完毕后，经过"转码"的网页即时删除，那么这种实时"转码"不构成复制权侵权。
清华大学教授崔国斌则认为，临时与永久复制只是技术上的区分，即是否增加转码者的服务器负担；但对著作权人及网络用户而言，转码究竟是临时复制还是永久复制，则没有本质上的区别。因此，临时与永久复制的差别可以忽略不计。
针对临时复制所引发的争议及转码是否构成著作权侵权，将在第二章中详细论述。
二、深度链接是否侵犯信息网络传播权。
网络链接是新闻聚合搜索中常用到的技术手段。平台用户通过点击链接，跳转到被链网站上访问各种资源信息。我们通常按照被链信息在设链网站上呈现的方式不同而将网络链接区分为普通链接、加框链接、嵌入式链接或内链接等类型。
普通链接为浅层链接，其他链接的方式被称为深度链接。浅层链接通常指在网站界面上显示可跳转用户被链网站的提示符或文字，当点击后即可离开设链网站，进入被链网站以供用户浏览源网站的内容。目前，国际通行做法和我国著作权法对普通链接侵权均持宽容的态度。因当前新闻聚合器上基本大多的是深度链接技术，基本不设置普通链接，因此本文对普通链接的问题不作深入讨论。
除普通链接之外的其他链接形式由于其链接设置及页面跳转的隐蔽性而被称为"深度链接",其包括加框链接和内链接。新闻聚合器利用深度链接在自身平台上嵌入被链网站上的内容，此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址，这样用户便无法意识到设链网站与被链网站之间的跳转，外观上也与自身网站直接提供作品无异。根据我国《著作权法》第 10 条第 12 款对信息网络传播权的规定，符合两个要件即落入信息网络传播权的权利范围，一是以有线或者无线方式向公众提供作品，二是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。新闻聚合器提供其他网站的新闻作品，是否落入信息网络传播权所规定的权利范围，构成侵权，也成为搜狐诉"今日头条"案应当厘清的法律问题之一。
三、新闻聚合行为是否适用版权限制或例外。
我国《著作权法》为合理界定著作权的边界，规定了版权的限制或例外，如合理使用、法定许可及针对网络著作权的"避风港"规则等等。《著作权法》第22 条列举了符合合理使用的十二种情形，本法第 33 条第二款针对报刊法定许可使用已刊登作品的情况做出了规定。新闻聚合器聚合其他新闻作品是否属于合理使用或法定许可的情形？如若符合版权限制的条件，则当然不侵害著作权。美国 1998 年通过的《数字化千年版权法案》（DMCA），将链接作为信息定位工具（Information Location Tools）加以规范，从间接侵权的角度规定设链者的侵权责任，并在一定程度上对责任范围进行限制。同样，我国《信息网络传播权保护条例》第 23 条也规定了链接服务提供者的免责情形。那么面对传统新闻媒体的质疑，"今日头条"可否以其作为搜索引擎，在接到权利人的通知书后，对任何有异议的内容采取断开链接的措施，援引"避风港"规则而豁免责任。
这些都是我们将在下文详细讨论的问题。
第三节 我国新闻聚合搜索法律制度的保护现状。
在我国新闻聚合器尚属于新兴的网络媒体，目前我国的新闻聚合器主要有"今日头条"、"百度新闻"、"鲜果"及国外的 Google reader."今日头条"号称自己不生产新闻，只做新闻的搬运工，其利用转码及深度链接技术获取传统新闻媒体新闻作品的做法受到了传统媒体的抗议。2014 年 6 月，《广州日报》、《新京报》、搜狐先后以"今日头条"存在侵犯著作权及不正当竞争行为为由将其诉诸法庭，成为我国有关新闻聚合平台著作权侵权的第一案。其涉及的我国现行法律制度主要有《著作权法》第 10 条第 5 款关于复制权的规定，但该条并没有对网络环境下的临时复制做出明确的规定；在深度链接是否侵犯信息网络传播权的认定上，我国《著作权法》第 10 条第 12 款对信息网络传播权的界定并不明晰，对于"提供"行为的理解在学术上也有"服务器标准"、"用户感知标准"及"实质呈现标准"三种不同的理解。此外，针对传统新闻媒体提出的反不正当竞争之诉，新闻聚合搜索平台虽然可能对传统新闻媒体的利益造成损害，但其聚合搜索行为并不在《反不正当竞争法》第 5 条所列举的四项不正当竞争行为的范围之中。因此我国现行法律制度对新闻聚合搜索法律行为的规范仍有需要完善的地方。
从司法实践的角度来看，搜狐诉"今日头条"案尚未开庭审理，但我们可以从相似案件的裁判结果中窥见一斑。"今日头条"饱受争议的聚合模式主要有两种：一是"转码",即利用网络爬虫抓取原新闻网页的内容，为了适配手机软件，再经过"转码"以呈现给用户。这就涉及到为将被转码后的网页文件临时储存在服务器端上的"临时复制"是否侵害著作权的问题。二是"今日头条"利用深度链接技术，在其控制的窗口或客户端上呈现被链新闻网站的内容。笔者在中国裁判文书网针对"今日头条"等新闻聚合器的聚合模式分别进行检索：对于转码的聚合模式，通过全文检索"临时复制"及"转码",并没有检索到我国有相关的案例；针对今日头条"利用深度链接技术的聚合模式，通过全文检索"深度链接"检索到案例 317 例，其中添加关键词"著作权法",检索到相关著作权案例 174例；添加关键词"不正当竞争",检索到相关案例 2 例。在深度链接侵犯著作权的案例中，笔者选取近两年 2015 年及 2014 年的 57 件案例进行类型化分析，在这 57 件案例中除去其中与本文所谈的聚合合法刊登作品的聚合模式无关的案例30 例（其中包括聚合非法传播作品的直接侵权案例及间接侵权案件），剩余的研究对象为 26 例。其中，法院适用"服务器标准",将设链网站认定为网络服务的提供者而非内容服务的提供者，不认为深度链接侵害信息网络传播权的有 6 例；也有法院采用"服务器标准"加举证责任倒置，设链网站需承担其非内容服务提供者的举证责任，此案例 3 例；适用用户感知标准的案例 4 例，还有 13 例是因违反了相关不能设置深度链接的协议而构成侵权的案件，这些案件不在本文的讨论范围之内。在深度链接聚合模式中，2 例案例的主审法院将深度链接行为认定为不正当竞争。
通过上述案例分析，可以看出针对链接合法授权作品的深度链接行为，多数法院采用的服务器标准，即若设链网站不在服务器上储存被链网站的作品，未对涉案作品进行修改且未对第三方合法网站使用破坏技术措施，则设链网站的设链行为不视为侵害信息网络传播权的行为，设链网站不是涉案作品内容服务的提供者而是网络服务的提供者；也有法院在服务器标准的基础上对举证责任分配进行了重新界定，因为网络技术很复杂，使设链网站承担其所链作品系由他人提供并放置于公众开放的网络服务器中的举证责任，在技术上更具有可实现性、便捷性；也有法院如北京市西城区人民法院、宁波市海曙区人民法院适用的是用户感知标准，虽然设链网站未将作品储存在自己的服务器上，但未在其控制的页面上事先披露文件播放地址（URL 地址）及来源以使用户知晓，且设链网站可以控制作品的播放速度，并对相关网络信息进行了分类整理，干预了信息的传播，侵害了信息网络传播权；针对上述模式是否构成不正当竞争，北京市一中院和北京市石景山区人民法院均认为设链网站与被链网站虽业务不同但形成竞争关系，在适用法律上所持态度也是将《反不正当竞争法》作为知识产权法律体系的补充条款，在北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审一案中，由于上诉人针对电视频道设置深度链接的行为不属于我国著作权法中广播权及广播组织权的权利范围，因此法院认定上诉人针对电视节目内容的深度链接行为构成不正当竞争行为，适用《反不正当竞争法》进行规制。但在飞狐信息技术（天津）有限公司等与北京华录天维科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中，法院虽然认为被告的聚合行为属于不正当竞争行为，但认为此设置深度链接的行为应先由著作权进行调整，《反不正当竞争法》仅提供补充作用，因此在本案不予适用。
总之，目前在我国的司法实践中，对新闻聚合搜索行为是否侵权尚未达成统一的共识。对于新闻聚合搜索平台"转码"的聚合模式，永久复制侵犯著作权已毫无疑问，但临时复制是否构成复制权侵权尚未有相关的裁判结论。不同法院针对聚合搜索平台深度链接的态度也不尽一致，当然除却法院所持信息网络传播权侵权标准的观点有所不同，各个案件具体的聚合形态也呈现诸多差别，仍需要根据不同情况进行不同的分析。在新闻聚合搜索平台侵权法律争议的背后所反映的是互联网迅速发展的商业环境下所引发的各个利益群体利益分配的问题，传统媒体与新兴网络信息媒体之间的博弈，此时如何切割各利益群体之间蛋糕的问题，使得传统媒体权利人寄希望于诉讼模式来促使合作授权模式的建立。
