第二章 新闻聚合搜索行为的性质界定及立法模式
想要厘清新闻聚合搜索行为是否侵害复制权及信息网络传播权，首先要对新闻聚合搜索行为的性质做出界定，如新闻标题和摘要是否属于《著作权法》予以保护的客体，转码行为是否侵害复制权，信息网络传播权的权利边界是什么。本章将在第一节中对上述问题进行详尽的分析，第二节对国外相关的立法模式进行介绍，以期对我国新闻聚合搜索立法的完善提供参考。
第一节 新闻聚合搜索行为的性质界定。
关于界定新闻聚合搜索行为的性质所需厘清的著作权问题有：一是复制源网站新闻标题及摘要行为的性质；二是新闻聚合器对新闻文本的转码行为是否侵犯复制权；三是新闻聚合网站提供深度链接的行为是否落入信息网络传播权的保护范围；四是上述聚合搜索行为能否适用版权限制或例外的规定。本节将会对上述问题进行详细的探讨。
一、新闻标题及摘要的复制行为性质认定。
新闻聚合器将源网站发布的新闻标题和摘要复制在界面上并设置链接的行为是否侵犯复制权，首先要界定新闻标题和摘要是否享有著作权，若是《著作权法》保护的对象，那么直接复制的行为当然构成著作权侵权。
构成《著作权法》所保护的作品需具备两个要件，一是具有独创性，二是应当具备某种表达形式，即可复制性。作品的独创性是作者在创作作品的过程中所投入的智力性，创作出来的作品具有最低限度的创作性。
美国1976年版权法第102条规定，"Copyright protection subsists, in accordance with this title,in original works of authorship",意为"依据本版权法对于作者的源程序创作品予以版权保护",这要求作品须具有最低限度的创造性，只要拥有些许创造性的火花，无论这些"火花再粗陋、再粗糙、再明显",也可以满足原创性的要求。我国关于"独创性"标准的一种代表性的观点认为，作品的独创性指作品创作的独立性，只要是作者本人独立完成的作品，并非通过盗窃、抄袭的途径获得，则该作品具有独创性。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条中有关"独创性"的表达有"独立完成并且有创作性".
目前各国普遍接受的"独创性"标准是独立创作和最低限度的创造性。
就新闻聚合平台而言，在新闻聚合器的界面上复制展示被链接文章的标题，一般情况下不能被视为是侵权行为，因为标题本身并不是版权适当的作用对象，离开具体的文学作品的标题很难有足够的理由寻得版权保护。通常情况下，新闻标题主要为事实性的表达，在表达上发挥的余地较小，较难具备著作权法要求的特征，即传递信息、提供指导和给予文学享受；并且囿于字数的限制，较短的文本片段也很难达到受《著作权法》保护的创作高度，因此新闻标题难以成为《著作权法》保护的对象。虽然在特定情况下，标题可能受《著作权法》保护而成为禁止复制的对象，如"读卖在线新闻标题案",但基本是从反假冒之诉即防止他人作品借用该标题使用户产生误解（此时是针对作品的标题与作品已经成为一体的情况）或者反不正当竞争的角度来考量的。
针对新闻聚合器复制新闻的导语或选摘的性质界定更具灵活性。以"鲜果"新闻聚合器为例，机器抓取新闻首句或前两句，复制长达四五行。此时，摘要是否具备独创性也应视情况而定，如果仅按照新闻报道的要求进行简短的文字描述，表述时间、地点、人物及事件，则该文字片段没有体现出撰写者的独创性，难以达到《著作权法》所要求的创作高度。此种表达常与事实的描述发生"混同",哪怕是不同的作者也很可能写出相同的作品。
二、转码行为侵犯复制权的认定。
随着全民网络化时代的来临，手机新闻客户端已成为人们获得新闻资讯的最大渠道。
为了解决"有些媒体的网络化不够，不能跟新闻聚合器进行适配，降低阅读体验"的问题，"今日头条"对源网站的内容进行了"转码",以达到页面优化的效果。转码技术的出现使得网络著作权侵权责任的认定更具复杂性，其中"临时复制（temporary reproduction）"的问题更具争议，如今已成为数字版权领域一个难以捕捉的精灵。
在技术上，移动客户端将 PC 端的网页内容转码有永久复制和临时复制两种实现途径。所谓永久复制，是指将转码后的网页文字长久的保存在服务器上，等其他用户发出同样的请求后，则直接提交存在服务器上的文件向用户浏览。临时复制，即被转码后的网页文件临时储存在服务器端上，当用户关闭运行的程序后，服务器端会立即将临时保存的文件数据删除。
传统著作权法上所指的复制需是将享有著作权的内容再现于有体物上，如若没有固定于有体物之上，则不被认为构成著作权法上的"复制".
随着数字环境的来临，传统的"复制"概念被拓宽。美国 1976 年著作权法第 106（1）条对复制有了新的界定："直接侵犯著作权的行为是指制作具有著作权作品的复制件或复制",此时复制已不仅仅限于固定于有体物之上，移动客户端的永久复制技术当然构成著作权上复制权的范围，但在国际法和我国著作权法上对临时复制是否构成复制权却没有明确的规定。《世界知识产权公约》（WCT）草案第 7 条对"复制权的范围"做出过最初的规定："7（2）依《伯尔尼公约》第 9 条第（1）项之规定，缔约各方对于其唯一之目的仅在使著作供感知的临时性复制，或其复制具有偶然或附带性质的，得以法律限制复制权，但以该复制的发生系于著作权人所授权或法律所允许的情况下使用著作权为限。"这条由欧盟等发达国家提出的复制权具有涵括性，主张将临时复制纳入著作权人复制权的权利范围，但大多数发展中国家却集体反对，认为这将使著作权演变为一种新的使用权，但这种使用权与著作权保护的一贯原则相冲突，因为著作权保护并不限制消费性行为或信息的接收。
美国作为知识产权保护的先行者，其学者普遍认为临时复制的技术手段构成复制权，但是否属于侵权仍存在争论。美国《千年数字著作权法》（DMCA）第三节第 117 条第 c 款之规定将临时复制纳入了复制权的权利范围，但采用了例外规定的模式。在司法实践中，美国最高法院对 MAI System Corp. v.Peak Computer Inc.案的判决也充分体现了美国对临时复制的态度，即规定复制侵权的例外：1）行为人必须是合法复制件所有人；2）其复制是不可避免的、非永久性的。同样，欧盟也是采取相同的立法模式，如《欧盟版权指令》在第 2条也将"临时复制"纳入了复制权的权利范围，但在第 5 条中规定了临时复制的例外规定 :如果临时复制是短暂的或附带性的、构成技术过程中内在及必要的组成部分，且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对复制权的侵权。
《欧盟版权指令》第 5 条来源于《伯尔尼公约》第 9 条第 2 项"三步检验法"所确立的标准，即对复制权的限制限于特定情形且不得与著作权人的正常利用作品行为相冲突，也不得不合理地影响权利人的合法权益。国际条约和发达国家的临时复制保护模式，属于学者所概括的"大圆圈套小方块"的立法模式，即确立一种包含临时复制在内的广泛的复制权，辅之以适当的权利限制，使网络用户得以实施著作权人控制范围之内的行为而不承担侵权责任。
也就是说发达国家认为，临时复制当然构成复制权侵权，但如果符合合理使用，则不作为侵权处理。
我国著作权法将复制定义为"以印刷、复印、拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利".该定义虽非详尽地列举了复制形式，但从所列的几种形式来看，复制形式仅为"有形形式而不包括数字复制".这是由于我国立法机关在数字技术对复制权影响的问题上适用"对于国际上尚在探索、国内各有关方面意见分歧较大的问题，暂不修改"的原则。
因此，复制权内涵是否扩张至临时复制仍属于分歧较大的问题。针对新闻聚合器如"今日头条"的转码行为，参照国际上的惯行做法进行分析。美国 DMCA 法案与《欧盟版权指令》中的规定大致相同，临时复制免责的例外条件一是临时复制是否是网络浏览正常运行的必不可少的工具；二是不得损害作品的正常使用及不得侵害作者的合法利益。 "今日头条"对某些不兼容的新闻网站的内容实施"转码"以优化阅读体验符合免责例外的第一个条款，即是手机客户端浏览正常运行的必不可少的工具。但是在转码过程中，"今日头条"常会选择性地去除原网站的附带信息，如原网站的广告、特征信息及补充内容等，减损了原网站的附加权益。那么按照发达国家对临时复制免责的例外规定，"今日头条"因影响到原作者的合法权益而难以适用免责例外。但发展中国家大都对临时复制持宽容的态度，反对将临时复制纳入复制权的权利范围，我国著作权法对此问题未有明确的规定。正如萨缪尔森教授所言："在计算机临时储存器的电子复制问题上，最诚实的说法是不存在国际标准。"笔者认为，"今日头条"为了将不同格式的新闻产品转换成适配手机阅读的文件格式，在技术上必然要将该作品临时储存于服务器中，才能处理转换成 WAP 网页在 APP 界面上显示。
但是当用户浏览完毕关闭运行的程序后，服务器端会立即将临时保存的文件数据删除。因此这种临时性的转码只是实时性的，"今日头条"本身并不会成为相关内容的独立提供者。况且，基于我国当前的发展国情，我们尚需要鼓励互联网产业的发展，应当为其提供一个宽松的发展环境，没有必要为"临时复制"技术制定一个严苛的规范标准。与发达国家不同的是，他们将"临时复制"纳入复制权的权利范围时，会辅之以适当的权利限制，给予复制人一定的权利自由。但我国著作权法并未对临时复制提供一个合理的利益平衡机制，因此不能单纯地模仿国外的立法标准，而应将临时复制排除于复制权的权利范围之外。对于新闻聚合器去除原网站的附带信息，使原新闻网站利益减损的问题，我们可以采取其他方式进行规制。
三、深度链接技术侵犯信息网络传播权的认定。
新闻聚合器利用深度链接技术在其控制的窗口或客户端上呈现被链新闻网站的内容。此时，设链者（新闻聚合器）并没有直接传播或复制其他新闻网站的内容，而是通过链接技术将被链新闻网站调出来。深度链接技术虽与普通链接技术相同，但效果却有不同之处。网页内容虽已跳转至被链接的网站，但却被套嵌在设链客户端的界面上，使用户察觉不到网站之间的跳转。在判定提供深度链接是否构成信息网络传播行为的认定中，国内外的司法实践中有"服务器标准"、"用户感知标准"及"实质呈现标准"三种观点。
（一）信息网络传播权的权利边界我国《著作权法》第 10 条第 12 款对信息网络传播权进行了规定，即"信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。"此条款揭示了信息网络传播权的两个构成要件，一是以有线或者无线方式向公众提供作品；二是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。信息网络传播权适用于所有具有交互性传播特征的信息网络环境，具有交互传播的性质。交互性传播的特点在于作品的提供者与使用者之间的互动。如果未采用交互式的传播手段，即使利用网络向公众传播作品，也未落入信息网络传播权的权利范围。
新闻聚合媒体设置深度链接是否属于信息网络传播行为呢？其中，第一个构成要件"以有线或者无线方式向公众提供作品"."有线及无线"指的是提供作品的技术手段，包括现在既存的由线路设备支持的有线方式如宽带、闭路，也包括数字电视等无线方式及未来可能出现的其他技术手段。这体现的是著作权法上技术中立的基本原则，即向公众提供作品的行为与所利用何种技术手段都无关。那么"向公众提供作品"应当作何理解呢？我国《著作权法》对信息网络传播权的规定来源于《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第 8 条，我们可以参照 WCT的相关规定进行理解。WCT 外交会议记录对 WCT 第 8 条中"提供作品"的解释为"提供作品的初始行为，与服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的传输或路由提供便利的行为无关".
这应理解为"提供行为"是最初将作品置于开放性网络的行为，而不是为作品提供传播链接、设备等其他从属性的便利行为。
这对我国司法实践有一定的指导意义。2012 年通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《关于信息网络传播权的司法解释》）第 3 条第 2 款也对"提供"行为做出了规定，即上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式将作品置于信息网络中的行为。
此条款没有对"提供"行为的方式进行完尽的列举，亦不能排除"上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件"之外的其他将作品置于信息网络中的行为。针对"公众"的理解，同样因我国立法没有涉及可借鉴 TRIPS 草案中对"公众"的解释，即"公开传播应当包括：在向公众开放的地方或者正常范围内的家庭成员以及关系密切的社交朋友之外的大量人群聚集的地方传播作品","公众"所强调的并非是人数上的多寡，而是群体间关系是否亲密。第二个要件公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。此要件即体现信息网络传播行为的交互性特点，作品的提供者与接受者都享有信息传播的主动性和双向性，不仅作品提供者可按照自己的意思上传作品，作品的接受者也可按照个人的需要而获得作品，但用户的选择要基于服务器开放的时间限制。
（二）深度链接侵犯信息网络传播权的认定。
新闻聚合平台利用了移动流量、无线 WiFi 等技术手段使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，但其设置深度链接指向新闻作品的行为是否构成信息网络传播行为中"提供作品"的行为？按照 WCT 外交会议记录对 WCT 第 8 条中"提供作品"的解释，深度链接不是将作品置于网络的初始行为，而是帮助作品传播的从属行为。但我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》均未对"提供作品"的界定进行明确的解释，《关于信息网络传播权的司法解释》对"提供"的含义进行的是不完全列举，亦没有对"提供作品"的概念作出明确的限定。
认定"提供作品"标准的不同，得出深度链接是否侵犯信息网络传播权的结论也不同。目前，我国学界和司法实践对信息网络传播权中的"提供作品"的认定有三种观点，即"服务器标准"、"用户感知标准"和"实质呈现标准"."服务器标准"要求将享有著作权的新闻作品上传至可供公众下载的网络服务器，才构成信息网络传播行为。"用户感知标准"即在深度链接设链者没有对链接来源做出明确说明的情况下，使用户以为被链的作品由设链者所提供，则视为信息网络传播行为；若在被链作品附近标注出源网站，使公众明确知晓作品的来源，则不构成侵权。根据"实质呈现标准",若新闻聚合平台通过链接技术将源网站嵌入其显示界面上，使得用户从外观上无法识别出新闻作品的来源，只要与聚合平台自身提供作品的效果别无二致，则视为侵犯信息网络传播权。"实质呈现标准"与"用户感知标准"不同的地方在于，当新闻聚合平台以合理的方式提示新闻作品的来源使用户知晓时，若适用"用户感知标准"即不构成著作权侵权，因为用户已知晓该作品的来源，没有对提供作品的源网站造成混淆；而适用"实质呈现标准"则认为新闻聚合平台侵犯了源网站的信息网络传播权，只要与自身网站提供作品呈现出一样的效果，不管用户是否知晓作品的来源，即认为侵权。此标准更能强化著作权人对其作品传播的控制力。
在国际上，各国的裁判标准也不尽相同。美国及德国适用的是服务器标准。
在早期，美国的很多学者将深度链接行为认定为侵犯公开展示权（publicdisplay）。美国版权法规定文字、图片、音乐、雕塑等作品享有此权利。公开展示包括现场展示和传播展示两种情形，通常指利用有线电视、广播、幻灯等其他装置或方式来展现此作品。不过，联邦第九巡回上诉法院在 Perfect 10 公司诉Google 案的判决中则认为内链接只是传输了有关作品地址信息的指令，而没有展示作品本身，不侵害涉案作品的公开展示权。此案争议焦点在于搜索引擎通过设置链接将侵权作品置于公共网络环境之中是否构成侵权？（美国版权法对信息网络传播权没有直接规定，而是适用复制权、发行权等权利来规范网络环境下作品的传播）。本案中，联邦第九巡回上诉法院和地区法院一致认为应采用"服务器标准"来判定 Google 设置链接的行为性质。上诉法院认为，Google 利用深度链接技术导入侵权图片，仅通过发出一系列的 HTML 指令（超文本标记语言）以连接网络用户的计算机与侵权图像所在的网站，在此过程中，这些 HTML 指令中仅提供放置图片的网址，未包含侵权图片且 Google 的服务器中也未储存有关可展示版权人作品的图片，用户点击链接后所看到的图片是储存在第三方的网站之中，因此 Google 提供链接的行为不构成直接侵权，但需承担侵害公共展示权的间接责任。
联邦第九巡回上诉法院也表示在深度链接侵权认定中，因用户感知标准会忽视互联网聚合信息、整合资源的特征，不应当予适用。然而美国第九巡回上诉法院在 Kelly v.Arriba Soft Corp 一案中，认为被告通过设置深度链接的方式在自己的网站上以"缩小图"的方法"展示"原告摄影作品的行为构成对原告作品的侵害。但此判决受到各方批评，因为被告仅提供的是原告作品的链接而非对作品的直接展示，最终第九巡回上诉法院撤回了原判决。德国最高法院于 2003年在"报童"案（Paperboy）中也遵守的"服务器标准".本案中原告是一家报刊出版公司，在自己经营的网站上提供电子刊物供公众阅读，而被告是一家从事搜索引擎服务的网站(称为报童网站），被告通过聚合技术聚合各家媒体的新闻作品，并在新闻标题上设置深度链接进入原文章网站。
该案的争议点是被告设置深度链接的行为是否侵害原告的著作权，科隆地区初审法院及德国最高法院均认为报童网站利用深度链接技术绕过原告网站首页而指向原告新闻作品的行为仅系搜索服务行为，目的是为方便网络用户获得作品，而不构成其著作权法第 19a 条规定的向公众提供行为。欧盟法院在 2014 年的Svensson 案之中提供了第三条路径，即 "新公众"的判断标准。此案原告Svensson 是一名记者，其撰写的文章发表于"Goteborg-Posten"公司的报纸及网站上。被告 Sverige 公司将载有这些记者文章的网站设置了深度链接，并提供给了用户，使得被告的文章可在"Goteborg-Posten"公司的网站上获取。由此原告认为用户点击被告提供的链接而转向原网站的页面并不会明显得被用户感知，被告侵犯其向公众提供作品的权利。原告对一审不服提起上诉，上诉法院将案件提请至欧洲法院裁决。
欧洲法院认为被告"Goteborg-Posten"公司针对网站作品设置链接的行为属于"2001/29"指令第 3 条（1）款的"向公众提供行为",但是本案中链接行为指向的作品与原作品是同一作品，该链接行为需指向新的公众才构成侵权，即原作品提供者在提供作品时没有纳入考虑范围的那一部分公众。若原作品提供者在进行初始提供行为时没有对公众接触作品进行限制，则所有用户均有机会自由接触，其初始提供行为已将通过链接接触作品的用户当作了潜在的用户，因此被告设置链接的行为没有增加新用户，不构成侵权。 如果原作品提供者对公众接触作品设置了某种技术限制，若设链行为规避掉限制技术，针对该作品则会形成新公众。虽然"新公众"标准另辟蹊径对深度链接技术给予了比较宽容的态度，但也未解决原作者与设链者之间的核心矛盾，即深度设链行为使原作者丧失了对作品的控制权及附加在原网页上的广告、弹窗等利益。
并且"新公众"标准也面临著作权法上理论的质疑，按照"新公众"标准即意味着向旧公众传播不侵权，此结论违反了著作权法上中公开传播权不得用尽的原则。总体而言，大多数国家的法院裁判适用的是服务器标准，相比于用户感知标准，服务器标准能够提供更加客观、中立的判断，更具确定的，消除用户感知标准过于主观而带来的弊端。
随着网络技术的普及，我国有关深度链接侵权的案例日益增多。笔者在中国裁判文书网检索系统，以"深度链接"、"信息网络传播权"为检索词，检索出案例 172 例。其中，法院针对导入合法作品的深度链接的裁判标准主要有四种观点：
一是服务器标准，认为深度链接未将作品上传至服务器，不构成信息网络传播权侵权，为多数法院普遍接受；但也有法院通过举证责任分配对深度链接行为进行规制；二是以用户感知为标准，认为没有在播放器和网页上注明来源标识的设链行为构成提供作品的行为，侵犯著作权人的信息网络传播权；三是法院认为提供深度链接的行为构成不正当竞争。
不少法官在实践中对深度链接行为严格秉承"服务器标准",认为深度链接仅系链接服务的提供者，不视为提供作品，因为其无法从来源上控制信息，当源网站改变被链信息内容时，聚合媒体的内容也会随时发生改变，深度链接更多的作用是扩大作品的传播范围；但也有法官认为深度链接行为应严格规范，虽然链接行为未将作品上传至服务器，却影响被链网站的传播利益，应当适用"用户感知标准",认定其侵犯信息网络传播权。
北京市石景山区的法官认为在聚合媒体上提供深度链接导入享有著作权作品的行为构成不正当竞争行为，因其行为不仅替换了原网站的页面，还对原网站播放页面中出现的相关广告、内容推荐以及评论等内容进行屏蔽，使版权产品脱离了权利人的控制。
笔者认为，针对深度链接是否侵害信息网络传播权的问题，我国宜采用 "服务器标准".从现行法律规范来看，我国《关于信息网络传播权的司法解释》及WCT 外交会议记录对 WCT 第 8 条中"提供作品"的解释，笔者认为适用"服务器标准"比较合理。首先，我国《著作权法》中信息网络传播权的规定来源于《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第 8 条，那么对"提供作品"行为标准的界定宜与 WCT 中的含义保持一致，即信息网络传播权中的提供作品系初始行为，与提供便利的链接行为无关，这样设置深度链接的行为就没有落入信息网络传播权的权利范围内。此外，根据《关于信息网络传播权的司法解释》第 3 条第 2 款对"提供"行为的规定，即上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式将作品置于信息网络中的行为。这条款虽然为不完全列举，但前款中"上传至网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件"的列举均适用的是服务器标准。
由此可知，立法者的本意在说明未列举的情形同样也系此标准的范围，因现行科学技术的发展而不能详细列举。从裁判标准的确定性来看，用户感知标准及实质呈现标准的主观性过强，由于知识结构的不同，不同裁判者对相同的界面产生不一样的感知效果，这样同一案件将难以确定裁判的标准。此外，服务器标准也利于在国内营造一个宽松的网络环境，实现网络技术领域的健康发展。欧盟法院于 Svensson 案中提出的"新公众标准"与基础版权理论出现矛盾，因此亦不适宜作为我国信息网络传播权的判定标准。从技术上看，给被链网站设置深度链接的行为仅是为用户提供一个浏览指示网页的路径，并没有直接上传作品或将作品置于向公众开放的服务器之中，因此设链行为不应落入现行信息网络传播权的权利范围。这也印证了我国在司法实践中的普遍做法，将被链网站认定为作品的提供者。当被链网站经过著作权人合法授权后，新闻聚合平台再设置深度链接指向被链网站的行为只是扩大了该作品传播的受众和范围，不认为聚合网站侵犯了该作品的信息网络传播权。若被链网站呈现的作品没有经过著作权人的授权，则被链网站作为作品的提供者，应视为信息网络传播行为的实施者，构成信息网络传播权的直接侵权。此时针对聚合网站，应当考量其在主观上否具有"过错",是否帮助他人实施了"直接侵权"的行为，从而构成"间接侵权",与直接侵权者承担连带责任。
四、版权限制或例外的可适用性分析。
版权限制或例外是以各种著作专有权为基础，把本来属于该专有权范围的使用行为排除在专有权的效力范围之外。国家为了鼓励技术创新及著作创作，赋予作品的创作者享有充分的著作权，但为了维护社会公共利益、激发全体社会成员的创作灵感和及时获取新闻讯息的权利，著作权法也对著作权人享有的著作权进行一定的限制。比如公众可对版权作品进行合理使用、在特定条件下法定许可使用版权作品以及搜索链接服务的提供商可通过避风港规则免除侵权责任。针对新闻聚合器，由于其聚合内容的广泛性和聚合手段的多元性，在复制其他新闻网站所发布的新闻标题和新闻摘要时，该标题和摘要可能达到独创性标准而著作权法保护的对象；况且对于转码中"临时复制"及深度链接技术是否侵害信息网络传播权的界定，在我国学界和司法界尚未形成统一的认识，不少法院以"用户感知标准"认定深度链接行为侵害信息网络传播权，因此新闻聚合搜索行为能否适用版权限制或例外免责，将关系到该运营模式是否具有合法性的问题。
（一）是否构成合理使用。
新闻作品是公众了解新闻信息和发表言论的重要途径，虽然有些新闻作品的作者或报社享有版权利益，但对新闻作品的版权限制制度也尤为重要。这就要求在著作权人和社会公众的利益之间寻找到合适的平衡点，各国版权法都在特定情形下针对版权作品制定了合理使用的条款，我国的合理使用是指在法律规定的条件下，不必征得版权人同意，不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人版权作品的合法行为。
我国《著作权法》适用大陆法系的封闭式立法模式，第 22条列举了合理使用的十二种情形，比较上述情形，新闻聚合媒体的聚合行为仅在被聚合对象涉及到第三、四种情形时才符合合理使用的条件。其中第三项中限定合理使用的目的是"为报道时事新闻"且"不可避免" 地再现或者引用已发表作品。新闻聚合媒体如"今日头条"在 APP 上聚合了新闻评论、段子等多种新闻资源为用户提供"便捷式、一站式"服务，其目的并非是报道时事新闻且很多情况下也并非不可避免。第四项的对象是针对已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许其他媒体刊登、播放的则不能以合理使用而免责。从上述分析来看，新闻聚合媒体所提供的大部分作品不能以合理使用抗辩。
相比我国《著作权法》的"规则主义"模式，许多国家以"因素主义"的规范模式以弥补"规则主义"略显僵化的不足。美国是"因素主义"的典型代表，在判断某行为对版权作品是否构成合理使用时，主要采用原则性的因素来加以认定。
如美国 1976 年版权法第 107 条规定了合理使用适用的标准：1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；2）该版权作品的性质；3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。我国加入的《伯尔尼公约》所确立的标准是"三步检验法",即（一）合理使用之规定仅限于特殊情形。依据各国立法规定，此种特殊情形主要限于个人自身使用、因适当引用而使用或以报道时事新闻为目的使用，为教学科研而使用以及图书馆陈列保存而使用或者其他非营利性使用的情况。且该使用的是以社会发展需要为目的的；（二）该使用无害于作品的正常利用，即优先确保原著的正常使用，保护先权利人的合法权利，在确保先合法权利的情况下权利人的权利边界施加一定的限制给予公共利益适当的扩张；（三）不得损害著作权人的合法权益。依据《伯尔尼公约》中确定的"三步检验法"判断，新闻聚合平台的聚合行为也难以通过合理使用抗辩。首先新闻聚合平台具有营利性，其聚合行为大部分不属于第一项条件中的非营利使用情形；其次，原新闻媒体认为新闻聚合搜索平台的聚合行为侵害其著作权，影响了其广告收益。因此新闻聚合搜索媒体的聚合行为不能构成著作权法上的合理使用。
（二）是否适用法定许可。
法定许可制度也是著作权法对著作权人的著作权限制，根据法律规定，使用人可不经著作权人许可而在一定条件下使用享有著作权的作品，但需向著作权人支付报酬的法律制度。但需在使用时注明作品的来源出处，不得侵犯著作权人的其他版权利益。法定许可与合理使用的共同之处在于无需取得著作权人的许可且需注明作品的来源及出处。不同之处为法定许可需要支付报酬以及可以商业目的进行使用。法定许可制度是著作权人专有权和排他权的弱化，其不能禁止作品利用者的合法使用行为，如有些国家制定的复印版税制度也是法定许可制度的一种。
《伯尔尼公约》允许各成员国自行制定法定许可的限制条款，但是各国在政治、文化、经济等方面的不同，对法定许可的适用范围也不尽相同。一般而言，普通法系规定的比较详细，偏重于面向大众的、技术性较强的使用方式，如电视的二次播放、卫星广播、无线广播等；大陆法系国家则重视文化教育方面的法定许可。
我国《著作权法》第 33 条第 2 款规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。此规定是对享有版权且除合理使用之外的文字作品"复制权"的限制，为其他报刊的转载和摘编提供便利。因为报刊的时效性较短，若经著作权人许可后再出版则丧失了应有的时效性。随着网络技术的兴起，网络媒体蓬勃发展，关于法定许可的转载媒介能否适用于网络传播媒介与传统报刊之间的转载及网络媒体之间的转载的争议也经历了多次反复。于 2000 年生效的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首先将法定许可权的转载媒介扩展至网络媒体，2001 年由于新《著作权法》修订，该司法解释又将网络媒体的法定许可权取消，至 2004 年最高人民法院作出的关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（一）中又将原《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条修改为："已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。"实际上，由于网络转载日渐增多，很多网络媒体缺少新闻采访权，因此原创的新闻作品质量参差不齐。赋予网络媒体网络领域的法定许可权，则其可恣意转载质量较高的报刊新闻作品，但是新闻转载的付费通道不畅，网络媒体向著作权人付费的要求难免流于形式。因此，最高人民法院于 2006年的关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（二）中删除了原第三条，这样法定许可的媒介只限传统报刊和传统报刊之间，将网络媒体排除在合法转载媒介之外。因此，诸如"今日头条"新闻聚合器之类的网络媒体无法适用法定许可的规定予以抗辩。
（三）是否适用"避风港规则".
"今日头条"等新闻聚合器认为针对原新闻标题设置深度链接的行为在性质上属于搜索引擎服务，因此其可在接到权利人通知并断开链接后免责，即适用"避风港规则"."避风港规则"是美国 1998 年《千年数字著作权法》（DMCA）中所确立的网络服务提供商（ISP）和网络内容提供商（ICP）之间的责任认定。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴 DMCA 的规定，于第二十三条规定了网络服务提供商的免责条款，即"网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。"笔者认为，"今日头条"以"避风港规则"为抗辩难以成立。首先，从主体上来看，新闻聚合器并非仅是网络服务提供商，同时也是网络内容提供商。虽然从表面上看，"今日头条"通过设置链接技术来呈现他人的新闻作品而类似于链接服务的提供者，但从本质上看，"今日头条"是依据自己的意愿选择自身平台所呈现的新闻作品，而区别于第三人上传作品，即提供网络服务的情况。"避风港规则"所豁免的是网络服务提供商的间接侵权责任，即在第三人直接侵权的情况下，网络服务提供商不知该第三人作品侵权而为侵权作品提供搜索、链接等服务，在接到权利人通知后断开链接，则不承担共同侵权责任。"今日头条"案件中并不存在第三人上传版权作品直接侵权的情况，同时"今日头条"在聚合搜索平台的界面上对聚合后的新闻作品进行排序、分类后对界面进行二次加工，其对所设的链接具有掌控能力，并不能以"不知"该作品内容为抗辩事由，并且新闻聚合器的聚合行为并不像网络服务提供商一样具有中立性，其不仅提供原网站的内容摘要和链接，还在界面上加入自己的评论模块和推广内容，这时已不能视为中立的服务提供者。
此外，新闻聚合器还有利用转码技术提供新闻作品的聚合模式，此聚合模式不属于提供链接的服务，亦没有适用"避风港规则"的余地。
