4 我国着作权法视野下的私人复制问题
4.1 与私人复制有关的立法现状及不足
4.1.1 我国私人复制的立法现状
我国《着作权法》于 1990 年由全国人大常委会通过，经过了 2001 年和 2010 年的两次修改。第 22 条第（1）项规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利，被学界普遍视为我国《着作权法》关于私人复制的规定。严格来说，“私人”和“个人”两个概念并不相同，私人的外延范围大于个人。而《着作权法实施条例》二十一条可视为私人复制的原则性规定，即“依照着作权法有关规定，使用可以不经着作权人许可的已经发表的作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害着作权人的合法利益。”
除此之外，2001 年颁布的《计算机软件保护条例》第十六条第（二）项，第十七条也涉及了私人复制的规定：“根据这两条的规定，计算机软件私人复制的范围仅限于软件的合法复制品所有人的‘为了防止复制品损坏而制作备份复制品’和‘为了非商业性目的反向工程所进行的复制'.”16但是 2002 年最高人民法院公布的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中仅把私人复制限于非商业使用中，反而降低了保护水平。
4.1.2 我国私人复制制度的不足
第一，缺乏总则性规定。尽管《着作权法实施条例》引入了“三步检验法”的内容，但该条例不但缺乏具体细致的规定与标准，且《着作权法实施条例》是《着作权法》的下位法，效力层次明显低于《着作权法》，当司法实践面对同一行为，是适用作为上位法的《着作权法》还是适用更合理的《实施条例》呢？这不利于三步检验法的实施与落实。应借鉴外国经验对三步检验法的规定加以具体完善。
第二，缺乏必要的限制。《着作权法》第二十二条只对私人复制进行了抽象的概括，立法十分模糊，而对具体的私人复制的主体、范围、方式与数量却没有具体详细的规定，这使私人复制制度缺乏具体可行的操作性，也不能发挥其应有的作用以保证着作权人利益与使用人利益的平衡。
第三，目的范围过大。《着作权法》笼统的规定“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已经发表的作品”属于合理使用。将“为个人欣赏”目的使用他人发表的作品不合理的扩大了私人复制的范围，各国立法普遍承认“为个人学习、研究”使用他人已经发表的作品属于合理使用的范畴，即使如此也要对复制的数量、方式加以限定。而把“为个人欣赏”
纳入合理使用的范畴具有很大的争议性，为个人欣赏进行的私人复制与着作权人的作品市场形成了竞争。关于为个人欣赏目的进行的复制是否具有商业性有一个经典的回答“营利与非营利的区别并不是以金钱利益为唯一的衡量标准，而是看用户在未支付通常价的情况下能否从使用中受益。”
第四，缺乏相应的制度辅助。经过半个多世纪的发展，私人复制补偿金制度发展已经相对成熟，虽然说其还存在一定的缺陷，但是它对于平衡着作权人和使用者的利益纠纷上起到了大作用。而且私人复制补偿金制度本身具备的灵活性可以在一定程度上适应社会快速发展带来的新问题，所以我国的着作权法有必要结合我国的具体情况合理的引入私人复制补偿金制度。另外，考虑到技术发展带来的新问题和法律的稳定性等，我们应考虑把网络环境下的私人复制逐步由合理使用向法定许可过渡，这样才能达到着作权法利益平衡的作用。
4.2 私人复制制度的完善建议
4.2.1 有关立法的完善
综合以上我国着作权法私人复制规制的不足及外国的立法经验，应着重从以下几方面对私人复制进行完善。第一，将“三步检验法”从《着作权法实施条例》移植到《着作权法》，三步检验法本质上和合理使用是一致的，它是抽象的概括了合理使用的原则和标准，因此应将其置于与合理使用同样位阶的法律中，这样才能避免两种制度的相互矛盾。第二，应将私人复制条款具体化。例如在主体认定中应把家庭纳入“私人”的范畴；而对目的的认定时应具体情况具体分析，不应笼统的把为了学习和研究的私人复制都纳入合理使用的范畴。同时，对于私人复制的手段、数量和作品范围等应作出明确的限制，应有更加细化的规定，以增加条例的可操作性。第三，把“为个人欣赏”目的复制他人作品归入侵权行为中。个人欣赏为目的使用他人的作品事实上非常可能损害着作权人的利益，因为随着复制传播技术的发展，欣赏已成为使用者购买商品的重要目的。第四，我国着作权法没有关于补偿金的规定，但是技术发展带来的困境不容忽视，我国也不例外。我们应合理引入适合我国国情的私人复制补偿金制度，正如刘春田教授说的“着作权法是印刷技术时代的产物。技术无国界，如果不因利乘便，适应技术进步，对着作权制度果断实行变革，必将落后于国际社会”.17第五，网络环境下还应将私人复制由合理使用向法定许可慢慢过渡，以便更好的平衡着作权人、使用者和技术提供者的利益。
4.2.2“合理使用四要素”的新利用
合理使用是指可不经着作权人同意也不需支付报酬的情况下对着作权作品进行使用。换言之，合理使用制度允许使用者不受着作权人干扰“自由”的使用受着作权保护的作品，明确排除了专有权对该使用方式的效力。作为着作权侵权中基本的抗辩理由，合理使用制度可以说是着作权例外制度中最有典型的一个，这一制度代表性的反映出着作权法保护着作权人利益和保障全社会的公共利益的双重目的。一方面，着作权法以保护着作权人利益为基本价值目标，维护着作权人的合法权益一直是各国着作权法的主要任务。另一方面，着作权法的终极目标就是以激励作者创作和传播为前提，在此基础上增进全社会信息知识传播，并最终促进全社会科学文化事业的进步。看似冲突的两种目标可以在合理使用制度中得到协调，着作权的专有权维护着作权人的合法权益，而合理使用制度则为公共利益画出保护范围。
我国《着作权法》第二十二条就是关于合理使用的规定，它采用了封闭式的列举方式来界定属于合理使用的范围，其中第一款规定“为了个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的私人复制属于合理使用，不属于侵犯着作权。这种封闭式的立法虽有稳定性强和界限清晰等特点，但是随着技术的发展，这种立法体制缺乏灵活性和技术包容性的缺点就暴露了出来，自由裁量权的缺乏束缚了法律应有的作用，许多成文法已经无法适应瞬息万变的网络环境。封闭式的列举无法穷尽所有的情况，难以解决网络环境带来的新问题，所以建议在网络环境下判断私人复制侵权与否应采用 “开放式”的方法。
确定于 1976 年《美国版权法》的“合理使用四要素”包含了“三步检验法”的实质内涵，四要素分别从“使用的目的”、“被使用作品的性质”、“使用作品的数量和质量”及“对作品市场的影响”对使用行为进行全方位的考察，只有使用行为同时满足了四要素条件才可以被认定为合理使用。每一个要素都包含着对利益衡平的考量，第一个要素主要平衡使用者的非商业性利益和着作权人的商业利益，第二个因素主要平衡事实作品的社会利益和虚构作品的创新利益，第三个因素主要考虑使用者的必要引用与保护着作权人作品，第四个因素主要考虑复制损害利益的可容忍性。所以，即使在网络环境下，“合理使用四要素”依然具备重要的作用，依然应用来判断网络环境下的私人复制是属于合理使用的范畴，还是侵犯了着作权。只是“四要素”在网络环境下应该有所调整。
1.重新界定“使用目的”
我国《着作权法》规定为了个人学习、研究、欣赏而进行的私人复制是属于合理使用，不侵犯着作权。为了“学习、研究”的复制是进行作品创作的基础，是对原有作品进行创新，而“欣赏”是一种消费性使用。数字技术的出现使得人们可以随时从网络上免费获取资源，并通过 P2P 软件下载和上传。在网络环境下人们已经习惯不花一分钱免费的“消费”音乐影视作品。这样“免费”获取作品的行为表面上有利于消费者，但是实质上是对着作权人利益的严重损害，严重影响了文化娱乐产业的生存和发展，因此人们开始质疑以“欣赏”为目的的私人复制的合法性。根据《美国版权法》第 107 条合理使用的规定，构成合理使用的使用目的包括了评论、演讲或教学等，都是创造性的使用行为，并没有把“欣赏”性质的使用行为理所当然的归入合理使用，只有经过合理使用标准的检验，才可以免于承担侵权的责任。在我国，“享受免费午餐”的思想根深蒂固，网民们已习惯性的理所当然的认为欣赏音乐和电影是不要钱的，从着作权人利益和消费者长期利益出发，我们应向美国学习，质疑为“欣赏”而私人复制是合理使用，应接受合理使用标准的检验，并逐步把“为欣赏”排除在合理使用之外。
2.扩大市场的范围
第四个要素“对着作权作品潜在市场或价值的影响”,是指使用后对作品的市场利益造成的影响。这里的“市场”并没有明确的界线。复制的多少影响到作品的市场范围不同，但是有些是着作权人可以忍受的范围，只有损害了正版市场盈利的复制行为才被视为市场损害。在传统的观念中市场一般是有型的，但是随着技术的发展，市场已经变成一个虚实结合的概念，网络技术成为重要的新兴的“虚”市场。在技术发展的带动下，文化产业已从单一的经营模式向包括数字技术在内的多种新兴模式转变。所以在对“正常使用”的理解不仅要考虑当前能够产生巨大和现实收入的作品利用形式，还要考虑那些可能的具有相当经济价值的合理的作品利用形式。在对“市场的影响”进行分析时不仅要考虑现有的市场，也要考虑到未来可能出现的市场。
4.2.3 法定许可与补偿金制度的结合
如果在数字技术条件下，着作权人可通过法定许可制度来寻求补偿，那么只能从网络服务提供商处获得；因为网络硬件制造商并不是私人复制的主受益人，如果强行让其对着作权人进行补偿有失公平，所以在网络环境下的私人复制补偿金支付主体应该是网络服务提供者。而我们都清楚，私人复制补偿金的最终承担者是私人复制的使用者而并非网络服务提供者。使用者通过支付费用给网络服务提供商来获取着作权作品，这与使用者自身寻找着作权人并与之谈判的成本相比，更具有经济性。所以我们可以尝试把法定许可与补偿金制度结合起来以联系着作权人、使用者和网络服务提供者。
1.法定许可与补偿金制度结合的新思路
在网络环境下法定许可与补偿金制度结合的具体方法如下：网络服务提供者在向着作权人支付合理的价格后（实为法定许可的费用），就可以不经着作权人同意复制、传播其数字作品；另一方面，网络使用者只需通过向网络服务提供者支付合理的价格（一部分为托付给网络服务提供者转交给着作权人的补偿金，另一部分为网络服务提供者的收益），从而获取私人复制权和传播权。而这两种制度结合的实质可以概括为：网络服务提供者通过法定许可后获得了着作权人的网络传播权和复制权，法定许可的费用实际就是网络使用者以使用费的形式转交给着作权人的补偿金，所以在使用者支付的使用费中就包含了对着作权人的补偿。
在两种制度的结合下，补偿金的支付主体变成了网络服务提供者，而私人复制使用者还是最终的承担者，着作权人通过收取费用的形式获得其作品在网络环境传播中应有的收益和补偿（网路服务提供者和私人复制者共同承担），就不会再对网络环境下作品的复制和传播再加以限制，这不但合理保护了着作权人的利益，也促进了作品的广泛传播和增加了公众获取信息的机会。而网络服务提供者和私人复制者已支付合理的使用费，可以进行自由的复制和传播，不必担心自己的复制行为会侵犯着作权人权利。
2.法定许可与补偿金制度结合的基本属性
由于着作权人是着作权法的核心主体，没有他们的创造性活动生产出的知识产品，就不会有人类社会的进步的力量，所以着作权人的合法利益成为着作权法保护的首要目标。虽然着作权法的基本目标是为了保护着作权人利益和激励着作权人进行创作，但是其作品被创造出来是为了供社会公众使用，所以作品创作是基础，作品的广泛传播是目的。依据此原理，归结一下几方面关于两制度相结合的基本属性：
经济利益平衡性。无论是主张保护着作权人权利，要求追究私人复制使用者责任的“着作权强势主义者”,还是主张保护公共利益并倡导互联网自由发展的“着作权怀疑论者”,两者都是站在各自的立场为各自的利益集团奋斗，而如果以他们各自的观点为依据的解决方案都是以损害另一方的利益为前提来保护自身利益，最后都不能维持权利天平的平衡，但是法定许可与补偿金相结合的制度不仅仅是保护某一方的利益，而是顾及到三方的利益需求，在限制着作权人垄断权和促成合理使用的同时限制私人复制使用者滥用使用权，着作权人通过收取法定许可的费用获得适当的补偿。“一个法律制度之所以能成功，乃是因为它成功地在专断权力的一端与受限之权力的另一端达到了平衡并维持这一种平衡”.18着作权法作为着作权人和使用者间利益的天平，最终体现在了上述的手段和调整方式中。
公共商品流通性。网络作品的弱控制性虽会增加公众的信息获取渠道，但是信息创造的主体是着作权人，如果着作权人知识产权的创作成本无法得到补偿，其再创作的热情会大大削弱，而最终结果会导致社会公众利益受损。据此我们可知，要使保证知识产品供给和保护公共利益之间达到双赢，合作似乎是解决问题的最好办法。但合作的前提是符合以下条件：互相尊重。在着作权中表现为着作权人想要保护其利益的同时获得社会的尊重，他也必须尊重社会的利益，所以他在实现其利益需求时也必须回报社会，如此才能达到双赢。而法定许可与补偿金相结合的制度恰好可以达到这种目的。着作权人垄断权弱化的同时得到更多的补偿，私人复制使用者也在支付合理对价的基础上保护了自身利益，不用再为自己的行为可能侵权而担忧，所以法定许可与补偿金相结合的制度成为双方的最优选择。
