3 私人复制着作权法问题中的基本原则与制度选择
3.1 价值衡平原则
在认识处理网络环境下私人复制着作权问题时应遵循价值衡平原则并以此为指南进行制度设计与安排，下面对价值衡平原则进行分析并尝试进行制度设计。
3.1.1 内涵
法的价值会因使用方式的不用而具有不同的含义，但是本文的含义主要是指“法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西”.
10在现实社会中经济的发展、环境的改善、国土安全等等都是美好和有价值的，值得人们重视和维护。其中，秩序、自由、效率、公平和正义被视为比较重要的基本价值，法律原则和法律规则中都有这些价值的影子，它们是法律的理想和目的。法的价值体系包含三个子系统，其中最为基础和最突出的就是目的价值系统，它是法律所要达到的社会目的，反映着法律的理想追求。一方面，法的目的价值具有多元性的特点，很难把其全部列举出来，这主要是由人需求的多样性决定的。另一方面，法的目的价值也有时代性的特点。物质决定意识，价值观念是由具体的生产力水平所决定的，而社会生活条件会随着历史演进而不断变化，因此不同的社会环境会产生不一样的社会价值，这就决定了法的目的价值和社会发展程度相关联。因为法的目的价值具有多元性，而各种价值间的关系非常复杂且不可避免的会出现价值间的冲突。我们最熟悉的目的价值冲突主要是效率与公平、自由与秩序间的冲突。
在这两组冲突中，前者和后者总是以负相关的关系相互牵扯，一方的发展的总是以另一方的抑制为条件。例如在分配制度上主张效率会提高生产者积极性，增加社会总财富，但是却有损社会公平。为了保持社会的稳定发展，我们必须把法的价值冲突控制在合理的范围内，对各种价值目标加以统筹协调，谋求价值间的衡平。
所谓价值衡平原则就是在认识处理法律问题时，力求使法律关系中的各方主体的利益能够维持动态均衡，力求能使秩序、自由、效率、公平、正义等法律价值能够共同实现，如果法律价值间的冲突无法得到解决，价值不能共同实现的话应该遵循法律价值的位阶，保障处于优位的价值而进行价值权衡。
3.1.2 总体要求
就像美国 Sony 案中提出的“技术中立原则”一样，数字技术高速发展带来着作权人利益和公共利益的冲突和争夺的同时，技术提供者也被卷入这场利益纷争中。网络环境下的私人复制合理性遭到怀疑，而传统着作权法的利益分割规则已不能很好的平衡利益，利益遭到重创的着作权人不能通过使用者获得利益补偿，转而向技术提供者寻求补偿。着作权人认为正是技术提供者的技术帮助使用者侵害了他们的利益，所以技术提供者应从获得的利益中补偿给他们。所以网络环境下私人复制利益平衡主体演变成着作权人、使用者和技术提供者，只有分析三者利益平衡下的价值冲突，并通过价值标准的判断和权衡，才能得出三者价值衡平的具体方法和选择。
1.坚持效率优先，兼顾公平
米尔恩在解决权利冲突（即利益冲突）时提出“价值考量命题”,即要看保留哪种权利对人类产生的积极效果最大，以及放弃哪种权利产生的负面效应最小。因为“在冲突的价值之间必须进行选择的可能性绝不会从人类生活中消除。”11着作权法在平衡各方利益时同样面临着效率与公平的抉择，只有界定好效率与公平的重要性及偏好后利益平衡才具有可操作性。毫无疑问，没有着作权人的知识创造活动，人类社会的学习和进步就会成为无源之水，更不用提私人复制使用者利益的保护。而先进的技术作为沟通着作权人和私人复制使用者的桥梁，不但让使用者高效便捷的获取作品成为可能，更促进了着作权人作品的传播和思想的宣扬。特别是在我国科学技术相对落后、提倡科学技术是第一生产力的情况下，注重效率和激励机制显得尤为重要，效率和激励能带来更多的业绩和效益。而所谓的公平就是牺牲效率缩小激励换取的，如果以公平为主终究会损害社会公共利益。所以私人复制的利益平衡应以私权保护为前提，在保证促进技术进步的前提下（可以借鉴技术中立原则），适当保护着作权人的“独占权”,这样不但能提高着作权人的积极性且可以保护技术进步给社会带来的正面效应。另一方面，私人复制使用者在损害着作权人利益的基础上增加了自身利益，如果不对着作权人利益进行补偿，不但不利于激励着作权人进行创作，还不符合公平原则，所以应让私人复制使用者合理补偿着作权人利益。
2.合理考量秩序、公正与效益的关系
法律秩序是指“法律必须有一定的稳定性、连续性以及法律规范之间的相互协调性”,秩序是其他法律价值的基础，也是社会公平的基础。公正是指信息分配的公正，效益包括社会效益和个人效益。利益冲突的本质可以表现为法律价值的碰撞，所以在价值发生冲突时应确定合理的价值取向，达到最合理的利益平衡。笔者认为在着作权的价值取向中，应以公正为基础、秩序为保障，效益为目标。蛋糕分享的公正性是私人复制制度的目标之一，更重要的目标是把蛋糕做大，即利用资源（着作权人和技术提供者）增加社会精神财富。
而当利益平衡因技术进步被打破时，法律必须及时反映这种变化，才能有效的维持良好的法律秩序（改进私人复制机制以适应社会发展）；及时对着作权法进行改进，对权利义务进行新调整，才能实现利益的动态平衡。而本着公正原则，在着作权人因私人复制使用者和技术提供者的行为受损时，两者应对着作权人进行补偿。
3.利益衡平与补偿
法律的正义价值要求对利益主体的利益应无差别对待，应平等对待。力求所有的正当利益都可以同时实现，但是如果相互冲突的利益具有各自的合理性而无法兼容无法同时实现时，我们需以一定的价值标准衡量利益价值的次重，从而做出利益选择。对于利益受损一方应贯彻利益补偿原则给予适当的补偿。私人复制代表的公共利益优先于个人利益，所以应对私人复制进行适当的保护，但是贯彻利益补偿原则私人使用者应对着作权人进行利益补偿。技术提供者背后掺杂着公共利益和个人利益，从公共利益优先的角度出发我们应该保护能促进社会发展进步的技术，同理基于补偿原则技术提供者也应该补偿受损的着作权人利益，只有这样才能达到利益的平衡和价值的衡平。
3.2 价值衡平下的制度选择
“技术中立原则”旨在平衡技术进步利益和着作权保护利益，保护促进人类发展和进步的实质性非侵权用途技术的同时维护着作权人因技术进步受损的利益，美国近 20 年的版权史肯定了“技术中立原则”的正面效应。而在私人复制高度发展的今天，单单平衡着作权人利益和使用者利益已不能很好的解决技术进步带来的难题，受“技术中立原则”启迪，我们应该在肯定技术进步的正面效应前提下，或者以保护“技术中立”技术的背景下平衡着作权人利益和使用者利益。因为技术进步带来的着作权人利益和使用者利益失衡不能以牺牲技术进步为代价进行调节，就像前文论述的只有坚持“效率优先”,才能把利益蛋糕做大，才能增加社会精神财富，而只有在此基础上实现的公平才是真正意义上的公平。
私人复制补偿金制度是在肯定技术进步带来的正面效应的前提下以技术提供者利益补偿着作权人利益，这样不但避免了技术承担侵权的责任，也使着作权人的利益得到平衡，实现效率价值优先。而为了平衡私人复制对着作权人利益造成的损害，我们应该逐步缩小私人复制合理使用范围并慢慢向法定许可过渡，以有偿使用来填补着作权人损失的利益，从而使公平价值得到维护。
3.2.1 私人复制补偿金制度
1.私人复制补偿金概述
在传统着作权理论中，私人复制可以纳入合理使用的范畴而得到法律的认可和容许，而随着技术的发展，私人复制补偿金制度的出现动摇了私人复制合法的地位。补偿金制度下私人复制的有偿性明显和合理使用的无偿性相悖。模拟复制时代下的着作权作品被大量私人复制，而着作人的利益又很难通过许可协议的形式得到保障，在这个背景下补偿金制度就应运而生。着作权补偿金与许可费用不同，许可费用是以权利人和使用人间的许可协议为基础，而补偿金不需要双方协商谈判，其支付方式和数额均是法定的。补偿金制度设立的目的是为了使着作权人对私人复制下的作品享有报酬，而不是行使专有控制权。大规模进行的私人复制对着作权人的经济利益造成严重损害，着作权人无法在侵权行为发生前避免和制止，也无法主张高成本和高风险的侵权诉讼，集体概括收取和分配报酬可以弥补着作权人的利益损失。
（1）私人复制补偿金的概念
私人复制补偿金是在大量私人复制损害着作权人经济利益而着作权人授权复制使用不现实的前提下，法律允许合法的着作权集体管理组织向复制设备或储存媒介的生产商、进口商或销售商征收统一的费用，再由该组织根据内部章程对收取的费用进行合理的分配，而最终由消费者承担该补偿金。在法律层面，它避免了权利人在私人领域行使绝对的垄断权，同时又巧妙地绕过了私人复制行为是否构成合理使用或着作财产权的限制或独立的例外规定等复杂的法律理论问题。
（2）私人复制补偿金的性质
在讨论私人复制补偿金的性质时，我们应注意一下几个问题。第一，私人复制补偿金制度是着作财产权限制下的一部分。补偿金是为了保障私人复制自由与维护权利人利益，其保障的私人复制仅仅限于构成合理使用的私人复制，即私人复制是为了个人学习、研究，而不是为了商业性的目的，且私人复制的数量应该是少量的。补偿金是用来弥补着作权人为公共利益所做出的不合理牺牲，自然不会改变着作财产权限制的范围，不会合法化原本不属于合理使用范畴的私人复制。第二，补偿金并不是因为着作权作品被利用而收取的使用费，它是因大量的私人复制行为对着作权人经济利益造成损失的补偿。区别于许可授权使用，补偿金收取时私人复制行为发生与否并不确定，补偿金的分配与具体的作品使用情况无关。无论作品的使用情况如何，均不会影响补偿金的收取与分配。另外，应把补偿金收益分配一部分给与着作权法有关的公益用途。第三，补偿金制度是一种私法法律关系，并非需靠国家强制力来强制征收，而是在意思自治的基础上，通过协商谈判后以协约的方式设定双方的权利义务关系。
基于上述的分析讨论我们可以看出，私人复制补偿金制度实质上是一种“法定使用报酬”,是法律新创设的一种权利，使用者使用作品虽不用征得同意，但是以支付合理的补偿为前提。这种法律明确规定的报酬方式不仅让着作权人不能制止他人的合法私人复制行为，且强制消费者支付使用报酬，无论消费者在购买具有私人复制用途的产品后是否进行私人复制。即补偿金制度是一种法定的报酬请求权，着作权人不得拒绝私人复制行为，而使用者也不能以其没有利用产品进行私人复制为由拒绝支付报酬。
（3）私人复制补偿金制度的基本框架
私人复制补偿金制度的内容应当包括补偿金的征收对象、补偿金支付者和征收主体、补偿金的计算方式、补偿金的分配等内容。
A 私人复制补偿金的征收对象
私人复制补偿金的征收对象是指补偿金是针对什么而征收的。各国补偿金征收对象不尽相同，但都限于录音设备、录像设备、录音储存媒介、录像储存媒介。德国着作权法于1965 年首先创立私人复制补偿金制度，征收对象仅限于录音设备和录像设备。而随着复制技术的发展，到了 1985 年把录音储存媒介、录像存储媒介也纳入补偿金的征收范围。
而美国私人复制补偿金的范围仅限于数字复制设备包括录音设备及录音储存媒介，“在家庭录音法案之外私人使用的其他领域，法院仍然沿用先前的规则：认定家庭复制是合理使用。”13可见在美国补偿金收取的范围非常窄。
而随着数字网络复制技术的发展，私人复制补偿金的征收对象有不断扩张的趋势，对刻录机收取补偿金就是其中典型的代表。也有学者建议对所有具有复制功能的设备及储存媒介都征收补偿金，这种扩张私人复制补偿金额行为将会在原有的法律之上，设置一种新的保护模式。如果无限扩大补偿金征收对象的范围，“法定使用报酬”性质的补偿金制度会把着作权私权保护模式完全排挤掉，造成着作权“自治”范畴的萎缩，无法有效的配置资源。
B 私人复制补偿金的支付者和征收主体
从各国的立法中可以看到，目前补偿金的直接支付者主要包括复制设备及媒介的生产商、进口商及销售商，但最终的支付者却一致的为消费者。德国的着作权法规定：私人复制补偿金的缴纳义务人主要有录音录像设备或储存媒介的制造商，以及为了营利而把复制设备或储存媒介进口到德国的进口商、销售前述设备或储存媒介的销售商。美国则规定支付人为制造及发行或进口及发行数字录音设备或周边媒体的人。关于支付者的规定是基于以下考虑：复制设备给生产商、进口商及销售商带来利润的同时，利用该复制设备的消费者却有可能损害着作权人的利益，因此从他们的利润中拿出一部分用以弥补复制设备导致的着作权人的损失。
补偿金的征收主体一般是着作权集体管理组织，组织征收补偿金后按照一定的方式分配给相关的人。德国的补偿金由着作权人及其邻接权人组成的治理团队收取，目前是私人复制权治理中心。补偿金的征收主体的设置主要考虑由统一的组织以批量的方式收取补偿金，可以节省单个寻找私人复制者承担赔偿责任的成本。
C 私人复制补偿金的计算方式
各国对于私人复制补偿金计算方式的规定各异，如美国是以复制设备价格的固定百分比来征收，而德国却是以设置固定金额的方式来收取。无论采取怎样的计算方式，补偿金的计算方式均应以着作权人的经济利益损失为基础，在此基础上再考虑复制技术的发展状况。
D 私人复制补偿金的分配方式
补偿金的分配均由着作权人及邻接权人组成的管理团体行使，各个权利内部的分配方法与比例也都由各个团体根据各自国家的情况，视复制设备与媒介的销售及复制设备与媒介的复制能力而自行规定。
2.私人复制补偿金制度的不足
私人复制补偿金制度弥补了日益扩张的私人复制给着作权人带来的利益损失，也有效解决了着作权人侵权诉讼的高成本，可以说是一个十分有效的解决问题的方法。对于新技术条件下解决私人复制与合理使用间的关系，它也发挥了应有的作用。但是，私人复制补偿金制度也存在着明显的不足。
（1）补偿金制度征收范围的困境
补偿金制度在产生之初一般只对录音录像设备及储存媒介征收补偿金，而在数字网络时代，私人复制数字作品对着作权人造成的损害更大，这会导致将补偿金制度应用到所有数字产品的风险。在这种情况下，如果继续将数字作品排除在补偿金的征收范围外会有失公平。但是，如果把全部数字设备或储存媒介纳入补偿金的征收范围，就会无限扩大补偿金制度的空间。会进一步萎缩许可使用制度的意思自治空间，导致法律对版权实行计划性的规制。而不适宜的扩大补偿金制度的征收范围及客体，会鼓励补偿金制度下的私人复制行为，传达“只要支付补偿金可以随意复制作品”的观念，而许可使用制度则在补偿金制度的打压下逐渐萎缩，补偿金制度的收益相对于版权市场的收益来说完全是杯水车薪，不能更好的维护着作权人的利益。
（2）补偿金制度分配的不合理
补偿金分配主体存在不合理。实际上，着作权集体管理组织自身也无法确认哪些着作权作品被复制了，哪些着作权作品没被复制，而使其制定出的分配方案被质疑科学合理性，最终导致了作品未被复制的着作权人搭便车现象出现。同理的，着作权集体管理组织也无法确定着作权作品被复制的频率，这又会使得其确定的补偿比例分配的合理性遭到质疑。
3.2.2 法定许可制度
随着网络技术的发展，私人复制是属于合理使用还是侵权行为往往难以界定和难以把握，但是无疑的是着作权人利益因为网络环境下的私人复制行为受到了侵害。而根据“技术中立原则”技术本无善恶之分，不能因为技术是侵权工具而使技术提供者承担责任，且在私人复制补偿金制度下技术提供者已对着作权人利益进行了补偿。使用者从网络环境下的私人复制中获取了超额利益，如果仅仅让技术提供者补偿着作权人的受损利益，这不仅不符合公平原则且会损害技术提供者的积极性，更重要的是技术进步背后也代表了促进社会发展进步的发展利益，应充分考虑到“效率优先”价值对于我们现社会背景下的意义，充分保护技术进步带来的公共利益，由私人复制使用者承担部分着作权人的利益损失。
所以为了平衡私人复制对着作权人利益造成的损害，我们应该逐步缩小私人复制合理使用范围并慢慢向法定许可过渡，以有偿使用来填补着作权人损失的利益。在现有的网络环境下着作权人可以直接对技术提供者实行法定许可而征收费用，而技术提供者则可以根据点击量对使用者征收费用，在这种技术条件下法定许可实施的可行性高。“法定许可制度弥补了合理使用制度的缺憾，适应了社会发展的潮流。”15它通过减省许可协议的磋商程序降低交易成本。法定许可制度使得着作权人全面垄断的局面被打破，开始有偿的使用作品。法定许可制度虽然限制了许可权，但是保护了着作权人的报酬请求权，这不但实现了公众对产品信息获取的需求，也激励了着作权人创作的激情。因此慢慢缩小私人复制合理使用的范围，是私人复制发展的趋势。
