第三章 域外民事执行财产发现制度特点的比较研究
第一节 欧美国家财产发现制度的特色
一、法国民事执行财产发现制度的特色
法国是民事执行法律制度比较完善的国家之一。除了几经修改的1806年《民事诉讼法典》中有专章民事执行程序的相关规定和散见于其他法律、法规中的一些关于强制执行的相关规定之外，1991年7月9日法国还颁布了专门的新《民事执行程序法》，并于1993年3月1日起开始实施。
法国的民事执行财产发现制度具有以下特色：
（一）司法执达员制度
法国在法院中设立执行法官专门处理执行纠纷。执行法官只对执行过程中出现的纠纷做出裁决，并不直接行使具体的执行行为，是专门的执行裁决机构。而具体的实施行为，包括财产发现都由司法执达员来执行。司法执达员是设在法院内部专门从事送达法律文书和实施民事执行行为的人员，是独立的执行部门，但其本身"并非法院的工作人员，而是法院外的司法助理人员，如公证人、辩护律师、诉讼代理人等，是半公务性质，由当事人给子报酬",可以说，和当事人是一种委托代理的关系。司法执达员作为法国主要的执行主体，其职责一般是采取民事执行措施，强制债务人履行义务，指挥执行行动，并且在法律要求时有资格请求执行法官给子批准或命令。同时，其在行使职权时受到法律的保护，抗拒、攻击或对其使用暴力将构成犯罪并处以监禁刑罚，以言词或文字侮辱的则可能受监禁或罚金处分。
（二）检察机关作为财产发现主体
除了司法执达员，在法国有权进行财产发现的机构还有检察机关，且二者之间分工协作、权责分明。为解决司法实践中行政机关或金融机构以遵守保密义务为理由不予以充分回答，阻碍调查，导致判决无法执行的问题，《民事执行程序法》首创检察官收集债务人情报制度，对缺乏债务人情报的债权人提供司法协助，成为法国民事执行制度的一大特色。（加注释！）检察官财产发现制度主要有以下几方面内容：其一，司法执达员必须在穷尽一切手段无法发现财产信息的情况下，才得以申请检察官进行调查，启动检察官调查程序，介入对债务人财产的调查工作。其二，检察官调查的对象为国家、地区、各省、市镇的行政部门，由国家、地区、各省与市镇行政区准许租赁或受其监督的企业，受行政机关监督的各类机构与组织，这些机构组织不得以保守职业秘密为由对抗调查。其三，法律规定了检察官调查被执行人财产的范围仅限于被执行人本人及其雇主的地址、账号信息；其四，检察官调查所得的财产信息只能在执行所需的范围内使用，不得向他人披露或另行存储。
二、德国民事执行财产发现制度的特色
在强制执行框架内的财产调查制度上，德国的财产释明制度一直以其周密的制度架构层面设计以及良好的实践效果成为各国相关立法的典范。1879 年进入《德国民事诉讼法》的开示宣誓（1970 年更名为代宣誓保证）、拘留以及随后于 1898 年修订的《德国民事诉讼法》第 795a 条规定的债务人名录衔接，共同构成"德国特色"的财产释明制度。
（一）代宣誓保证
代宣誓制度是指在执行中，被执行人的财产不足以清偿全部债权，或被执行人宣称自己无力清偿的情况下，或在执行人员通知执行后恶意逃避执行时，法院可根据债权人的请求，命令债务人在初级法院的执行员面前进行代宣誓，要求债务人对其财产状况进行释明，债务人必须如实申报其财产，并保证做出不含欺诈和隐瞒的财产申报。债务人如果拒不到场，法院可以依据债权人的申请发布拘留命令，强制进行代宣誓的保证。
宣誓在执行员面前进行，主要是债务人如实申报动产、不动产以及对第三人享有的债权情况；不仅要申报即时的财产状况，还要求申报代宣誓前某一时期的财产及其变动情况，这在很大程度上避免了债务人在执行前恶意处分财产以逃避执行的情况。德国法律规定，被执行人必须"保证他已经按自己的良心和良知作出正确而完全的报告".
被执行人如实地申报自己的财产并保证这种申报不含欺诈和隐瞒。此外，被执行人不仅要如实地申报动产、不动产，还要申报对第三人所享有的债权的情况；不仅要申报即时的财产状况，还要申报代宣誓指定日前4 年内将某些财产作为非节日性礼物无偿给付的情况等。
真实有效的财产申报可以代替或暂缓强制执行，而虚假欺诈性的财产申报行为或抗拒逃避财产申报行为在德国会遭到法律严厉的责难。
（二）债务人名簿制度
除了代宣誓保证制度之外，德国还建立了债务人名簿制度。所谓债务人名簿制度是指，德国的所有执行法院中都备有在其辖区内做过代宣誓保证的和被拘留的债务人名簿，且这种名簿对公众是有限公开的。名单上记载的信息可供在一定范围内查询，如债务人的利益关系人可以查询。设立这一制度的基础在于德国的社会征信记录体系比较完善，公民普遍注重诚信，被载入债务人名簿会对债务人的信用评级造成负面评价，使债务人在一定时期内的社会和经济活动受到限制和损失。此项制度实际上正是利用此种威慑而迫使债务人尽快清偿债权的一种手段。倘若债权得到清偿，该债务人的名字将会立即从债务人名簿上注销，以保证这种信息不会被滥用而对债务人的信誉造成长期损害。
三、美国民事执行财产发现制度的特点
美国奉行当事人主义为主、法官职权主义为辅的民事强制执行制度。在美国，执行的主动权完全操纵在当事人手中，法院和执行官只是当事人可以利用的程序工具。判决的执行从法律制度和社会意识上看，都是当事人自己的事情，不是法院包揽的。
因此，美国也发展出其独特的财产发现制度。
（一）补充发现程序
补充发现程序是指在执行阶段债权人向债务人补充收集证据的程序。当债权人穷尽一切方法都不能收集到债务人的财产信息，但能够通过其他佐证证明债务人当前具有偿债能力，则可以请求法院命令债务人到法庭宣誓并接受询问，以查明债务人财产状况，或者利用在法庭上盘问债务人的机会核实通过其他途径所得到的信息。在该程序中，法院可以要求被告说明其财产的处所或交出一定的财产或文件，如果债务人出庭时随身携带金钱或其他财物的，债权人可以向法院申请当场收缴以供强制执行。出庭受询命令既适用于债务人本人，也适用于占有或债务人财产的人、欠债务人款项的第三人。
（二）私人收债制度
美国法律允许债权人自行查明财产，也允许其雇佣收债人调查。收债人是私人性质的机构或组织，其与债权人之间建立起的是一种委托代理关系。一般来说，债权人和收债人签订委托代理合同，收债人依委托事项代债权人向债务人发出书面履行通知。接到通知的债务人如若未提出异议，随即履行判决清偿债务，该判决就得到执行；如若债务人对履行通知提出异议，收债人则有义务核实异议，当异议无法律依据时，收债人可以继续要求债务人履行判决；如若债务人无正当理由拒不履行判决时，收债人则有权向法院提起收债诉讼。
第二节 亚洲代表性国家移植、改革的成果
一、日本民事执行财产发现制度改革
日本的执行权分配方式和德国基本上一致，近年来，日本民事执行也进行了改革，借鉴了一些国外成熟的法律制度，其中涉及财产发现制度方面的改革有债务人开示制度、构建信息联动机制等。
（一）债务人财产开示制度
在日本，金钱债权的债权人申请执行时，需确认债务人财产，并记载在特定申请书上。但是，对债权人而言，要查找他人的财产信息困难重重，即使花费了大量时间、费用和精力，也不一定有把握查明债务人名下所有财产。由于这种情况十分普遍，使得债务人可十分轻松地逃避债务执行。为规制这种情况，在参考国外立法例后，日本引入了债务人公开财产制度，即在已进入强制执行但没有得到完全偿付前，或有明显理由相信就目前所知债务人财产无法得到完全偿付时，债权人可以申请执行法院向债务人发出命令，要求债务人公示财产。为了确保债务人财产透明机制的有效运行，对无正当理由，在法院规定日期拒绝出席、拒绝宣誓、宣誓后拒绝陈述或作虚伪陈述的财产开示人，处以 30 万日元以下罚款；为避免债务人隐私遭不当侵害，对违反保密义务的债权人，处以 30 万日元以下罚款。
（二）强调构建信息联动机制
日本的金融系统目前正在构建有关预付金保险制度的个人信息系统和顾客信息管理（CIF）系统以求掌握着财产信息。这种系统如果在日本全国统一设立，将对财产开示制度产生巨大的积极作用。日本执行法院准备进一步同金融机构联合构建财产信息查询联网系统。目前，日本执行法院可提供各种执行制度的介绍和使用方法的宣传册。在不动产执行中，还对扣押不动产的情况以包括不动产现状调查报告书、评价书及物件明细表等内容的简称"三件一套"的文书方式，提供各种执行信息，并发布于法院的网页上。
二、韩国民事执行财产发现制度的特点
韩国民事执行财产发现制度以债务人财产明示制度、不履行债务者名单制度、债务不履行之损害赔偿制度和债务人财产照会制度为主要内容，集中体现了"以债权实现为中心、兼顾程序利益保障"的基本理念。
（一）债务人财产明示制度
韩国 1990 年修改《大韩民国民事诉讼法》时引进了德国的财产明示制度。
在此基础上，2002 年《大韩民国民事执行法》（以下简称《韩国执行法》）扩大了财产明示制度的适用范围，加大了制裁力度，从而形成了具有韩国特色的财产明示制度。"债务人财产明示制度，是指债务人不履行已生效判决所确定的支付金钱债务时，债权人可以向法院提出明示该债务人财产关系的申请，而作为被申请强制执行的债务人，应当根据法院发出的明示命令明示自己的现有财产，并附加明示在该命令发出时的前1年内所进行的不动产有偿转让的情况以及该2年内实施无偿处分的财产的情况。债务人财产明示制度，旨在克服因债权人未查到执行财产而无法实现强制执行的弊端。"韩国财产明示制度是典型的"双轨信息系统".一方面，为了迫使债务人遵守财产明示命令，韩国民事执行法确立了拘留、徒刑与罚金刑制裁、登载债务不履行者名簿等执行威慑措施。同时，韩国民事执行法还规定了两项支撑性措施：
其一，规定提前释放制度适用于债务人自行履行债务的情形。其二，规定了财产明示展期制度。另一方面，财产明示命令一旦付诸实施，会在人身与财产两个方面均会给债务人带来不利。其三，债务人将自己财产公开之后，其执行结果将与自行履行债务并无二致。债务人基于上述种种不利结果之考虑，会倾向于选择自行履行债务以免遭受不必要之损失。
（二）不履行债务者名单制度
不履行债务者名簿制度是韩国 1989 年修改民事诉讼法时，参照德国的债务人名簿制度而新设的制度，是指债务人在支付金钱命令判决生效后六个月内不履行债务或者财产明示命令时，债权人可以向法院申请将债务人登载在不履行债务者名单上。如果法院认为债权人的申请有理，则作出登载不履行债务者名单的命令并予以备案，然后将副本送达债务人户籍所在地。由于法律规定任何人都可以申请阅览或复印该名单，故而债务人在经济上、生活上都会因此受到很大的限制。
根据《韩国执行法》第 70 条之规定，不履行债务者名单制度不仅登载不服从财产明示命令的债务人，而且只要属于执行权源被确定之后或者制作执行权源后 6个月内不履行债务的情况，无论是否发布财产明示命令，均可以申请登载债务不履行者名簿。由于债务不履行者名簿登载将对债务人的名誉、商誉、信用等造成诸多不利影响，为了避免或消除这种不利影响，债务人被迫自行履行债务或自觉服从法院的财产明示命令。
（三）债务不履行之损害赔偿制度
债务不履行之损害赔偿制度是指对于不履行债务的债务人，债权人可以追究其损害赔偿责任，对该债务人形成心理压力，促使其自行清偿债务。该制度中存在两种类型的损害赔偿：一是执行性赔偿。根据《韩国执行法》第 261 条的规定，在债务人未依照法院的执行命令履行非金钱债务时，在直接执行和替代执行不能时，只要债务的性质能够施加执行威慑，法院就可以采取责令债务人赔偿损失的执行威慑手段，迫使其自动履行债务。实际损失的金额高于法院认定的赔偿金额时，其差额部分债权人可以另行请求赔偿，即通过民事性赔偿手段获得救济。二是民事性赔偿。根据《大韩民国民法》第 389 条第 4 款的规定，不论债务是否可以由法院强制履行、或由第三人代为履行、或由法院以债务人费用排除其对不作为债务的违反，只要债务人不履行债务，债权人均可以依照民法第三篇第一章第二节的规定请求损害赔偿。
（四）债务人财产照会制度
债务人财产照会制度是指在财产明示程序结束后，如果债务人提出的财产目录中的财产不能满足执行权源，或者债务人实施了韩国民事执行法第 74 条所规定的不履行财产明示命令的行为，实施财产明示程序的法院根据债权人的申请，向管理有关个人财产及信用的互联网的公共机关、金融机关或团体，照会债务人名义下的财产的制度。如果收到照会的机关或团体的负责人无正当理由拒绝提供资料或提供虚假资料，法院可以裁定处以 500 万韩元的罚款，以使这些机关和团体自觉遵循法院的财产照会命令。债务人财产照会制度实质上是建立社会协助执行体系，从立法的高度明确了协助执行人的义务，并规定了违反法律的惩罚措施，从而迫使管理债务人财产的机构配合提供债务人的财产信息。
第三节 我国港台地区的民事执行财产发现制度
一、我国香港地区的民事执行财产调查制度
受英美法系国家法律制度的影响，香港的执行程序奉行绝对的当事人主义。
体现在财产发现程序方面有以下几点：一是执行程序由债权人启动，债务人的财产信息也由债权人提供，因此，执行程序能否启动取决于债权人能否提供债务人可供执行的财产信息信息。二是债权人可以采取讯问债务人的方式调查债务人的财产情况。债权人可以依据生效的判决向法庭申请，法庭须命令债务人到司法常务官面前接受讯问，讯问的内容主要是围绕债务人的履行能力问题展开。在接受讯问时，债务人须全面报告其财产状况如债权关系、收入状况等以及其对财产进行处置的情况，并回答所有向其提出的问题。司法常务官在讯问过程中遇到的任何难题，可以转交法官处理，法宫作出他认为合适的指示。
债务人出庭接受讯问后，法官如认为债务人有能力履行而不履行，或转移财产逃避债务，或债务人故意不回答问题、不披露全部资产情况，则可以命令将债务人进行监禁，但为期不超过 3 个月。
二、我国台湾地区的民事执行财产发现制度
台湾地区的民事执行财产发现制度与中国大陆地区非常相似，其对债务人财产发现方法包括债权人查报、法院依职权调查和命令债务人报告三种，但在具体的制度规定上要更为规范和完善。台湾民事执行中具体支撑整个财产发现制度的有以下几方面：一是协助执行方面。《台湾强制执行法》第 19 条规定，"……执行法院得向税捐及其它有关机关、团体或知悉债务人财产之人调查债务人财产状况，受调查者不得拒绝，但受调查者为个人时，如有正当理由，不在此限。"该条同时排除了"捐税稽征法"、"银行法"等法律中保密条款的规定，从立法上规定了法院的调查权力。二是在执行标的判断的责任。"执行法院调查后，根据调查的结果，如有可供执行之标的物，执行法院应再调查其种类、数量、所在地及是否禁止执行之标的，以便实施执行，执行标的物是否属债务人所有，应依实体法判断，执行机关不负认定之责任，仅依执行标的之外部状况，认其大概系属债务人所有者，即可对之执行。"三是对债务人财产报告制度的规定。《台湾强制执行法》第 20 条规定："执行法院根据申请或职权，对于无法发现债务人财产或者已经发现的债务人财产不能清偿全部债务的，要求债务人在规定的时间报告自己在该日以前一年内的财产状况及财产变动的情况。"为了防止债务人逃避申报，第 21 条规定，"法院可以对在接到通知后不到场又无正当理由的债务人进行拘提。"四是规定了债权人凭证制度。《台湾强制执行法》第 27 条规定，"执行法院发给债权人凭证的情况主要有以下两种：一是当债务人无财产或现有财产不足以清偿全部债务而债权人又无法在一个月内查找到债务人的其他财产时，二是在债权人要求执行法院执行时就已经对债务人无财产的情况进行了说明的时候；执行法院在交给债权人的债权凭证上写明当发现有财产时，再次进行强制执行。"第四节 域外国家民事执行财产发现制度比较与借鉴。
综观域外国家和地区在民事执行财产发现制度方面的立法，可以发现以下几方面的特点：一是从地域上讲，欧美发达国家的相关制度非常成熟完善，而亚洲国家还在不断地探索改革中，这是源于欧美国家对执行的相关立法较早，从法律原则到操作细则，从制裁措施到协助体系都非常完整，已经形成了良性的循环，而亚洲国家、地区对执行的立法较晚，相关的保障体系、协助制度也都还不完善，无法形成社会合力。二是欧美法系国家、地区与大陆法系国家、地区的执行理念有着一定的差异，比如在执行权责分配上，欧美国家普遍采用当事人主义为主，而大陆法系国家则更多地采取职权主义。总体而言，上述无论是欧美成熟的制度还是亚洲正在改革、移植、改良的制度，较之我国都更为详细、具体且更具可操作性，比较下来主要体现在以下几方面：
一、执行机关的权责明确
在执行机构方面，当前我国法院下设执行机关负责民事执行工作，是我国唯一的执行权行使主体，集裁判权与实施权于一身。法国在执行机构设置中严格区分了执行裁判权与执行实施权的行使主体，并且设立了专门的执行实施机构-司法执达员，保证了执行人员的中立性和专职化，值得我国借鉴。法国立法规定了检察机关协助执行调查，但是由于我国的检察机关和法国的检察机关在职权和功能上有着诸多差异，故这一制度也不适宜直接移植，可以考虑通过其他途径强化执行法院的调查权力。另外，我国可以从美国的执行官赔偿制度中得到启示，进一步规定执行机关在财产发现中的责任。
二、申请执行人有一定的调查权
在申请执行人方面，域外先进立法均规定了申请执行人一定的财产调查权，以适应其发现财产的积极性，典型的如美国的私人收债制度。相比之下，我国目前申请执行人虽在《民事诉讼法》第 240 条中规定了调查财产的权利，但是一来缺乏具体的实施规定，二来在实践中也阻碍重重，许多受调查人拒不配合。虽然在我国当前的立法背景下不能过多地放开私人调查权，但可以考虑将法院自身的执行权赋予申请执行人一部分，有限制地拓宽其调查收集信息的来源。除此之外，法律还须对相关部门的协助执行进行明文规定，以防申请执行人发现财产陷入"有权无实"的矛盾中。
三、被执行人申报财产制度成熟完善
我国被执行人申报财产制度类似于国家德国的代宣誓制度和韩国的财产明示制度，无论是德国的成熟制度，还是韩国的移植经验都值得我国借鉴。两国的制度都详细地规定了我国虽有类似规定，如《民事诉讼法》第 241 条规定：被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。但该制度只是原则性规定，没有具体操作方面的规定。由此可见，只有全面规范并辅以保障制度的法律，才能保证被执行人申报财产制度不流于形式而真正地发挥效用。
四、严格的民事执行财产调查工作的保障措施
在法国，一方面，执达员开展调查工作时有权要求社会公共力量协助采取执行措施，任何人都有为司法提供协助的义务。任何人无正当理由不履行义务的，可能被处以强制履行、罚款及损害赔偿的惩罚。与法国相似，德国同样规定了在一定情形下社会公共力量应当协助执行员的工作来保障民事执行财产调查工作的顺利进行。我国台湾地区立法规定财产调查行为作为公权力的行使，凡知悉债务人财产状况的机关、团体和个人，皆有配合义务。我国《民事诉讼法》第 242条也明确规定了有关单位的协助执行义务。同其他程序一样，其在立法上缺乏具体的操作方案，对不配合执行的协助人的责任承担也没有详细的规定，整个法条都比较笼统，应当学习上述国家、地区的法律在立法时予以明确。
