第四章 我国民事执行财产发现制度的完善建议
本文前三章分别对民事执行财产发现制度、我国财产发现制度的概况以及域外执行财产发现制度的特点进行了阐述，并对我国财产发现制度的缺陷及域外财产发现制度的一些特点进行了进一步的比较分析。基于此，在本章笔者将尝试从理论、制度和方法上对我国民事执行财产发现制度的完善提出一些建议，以期我国的民事执行财产发现制度能充分地在民事执行中发挥积极价值，使执行程序真正成为私权保护的最后一道屏障。
第一节 理论基础的完善
一、民事执行财产发现制度中申请执行人的举证责任问题
目前我国的一些学者观点认为应当以"谁主张，谁举证"的举证责任承担方式来分配执行财产查明责任。对于执行程序是否适用举证责任分配原则，现行法律法规均未作明确规定，对于申请执行人向法院提供执行线索的性质，有观点认为，仅凭《执行规定》第 28 条关于申请执行人"应当"向法院提交其所了解的被执行人的财产状况或线索的规定，不足以将"向法院提交其所了解的被执行人的财产状况或线索"定性为申请执行人的义务。因为某种行为成为法定义务的本质属性是，如果行为负担者没有实施该行为，则必须为此承担相应的不利法律后果。
也有观点认为，赋予申请执行人提供执行线索的义务，加重申请执行人提供被执行人财产状况或线索的义务，加重了申请执行人的负担，极不公平，实践中也无法实现。"我们认为，这里所说的"义务"并非严格意义上的法律义务，而应理解为一种应然性。"尽管现行法律没有直接规定不履行该"义务"的法律后果，但是，既然《民事诉讼法》和最高人民法院司法解释均规定了在确无财产可供执行的情形下，法院可以对案件中止执行，在清理了执行积案活动中也形成了对类似案件可以终结本次执行程序的做法，那么，中止、终结执行便是申请执行人未积极履行上述"义务"所应承担的不利后果。之所以主张强调申请执行人提供执行线索的应然性，是因为申请执行人是成功执行案件的直接受惠者。事实上，大量执行案件中的申请执行人比执行法院更熟悉被执行人，更了解被执行人的履行能力，同时申请执行人申请法院执行的目的是将胜诉之"名"转为自身利益之"实".因此，从这一实际出发，要求申请执行人向法院提供执行线索具有应然性与必要性。不少国家和地区也都将调查债务人财产状况的责任归由申请执行人承担，如美国和我国台湾地区的强制执行法律都要求债权人在申请执行时应具状载明债务人可供执行的财产。
因此，申请执行人应积极配合法院，尽可能地提供案件执行线索，但值得注意的是，申请执行人的这种应为性有强度上的把握，引起本身权利受限制，其所承担的义务也相对较轻，不应等同于被执行人申报财产的义务强度。有观点认为，民事强制执行程序是一种司法程序，尤其是在法院负责执行的体制下，应当遵循民事诉讼中"谁主张谁举证"原则，由申请执行人对自己申请强制执行的主张提供可执行性的证明，并主要承担因举证不力而产生的无法执行的不利后果。但是，我们认为，执行程序毕竟有别于诉讼程序，"如果负有义务的一方不履行生效法律文书，那么直接受损害的就不仅仅是权利人的利益，而且是由法律文书的权威所体现的公共利益".
因此，将查明财产的责任完全推给司法主体于理不合，起源于诉讼审判领域"谁主张，谁举证"原则并不完全适用于执行程序。
二、职权主义与当事人主义并行
如前文所述，英美法系国家大多奉行的是"当事人主义"模式的民事执行制度，而大陆法系国家则更多地体现了"职权主义",两种模式各有所长。我国在改革开放初期奉行相对绝对的"职权主义",在其后的发展中为了适应我国司法实践的现实，回应实际的需求，慢慢地开始提倡"当事人主义".如前文所述，执行权的行使主体是执行机关，法院有权力也有职责依法行使执行权，对于当事人来说理想状态当然是由法院包揽一切工作，从发现生效裁判文书确定的内容未得到实现从而启动执行程序，到财产的发现、财产的查控、财产的处置都由法院进行。然而现实是，司法资源的严重不足使得法院越来越不愿意将人力浪费在调查财产上。相对的，受限于客观条件，当事人的调查财产的能力往往也严重不足，因此也不能如欧美法系国家般将所有发现财产的责任推到申请执行人的身上。因此，本文认为我国民事执行财产发现制度必须树立和坚持职权主义与当事人主义并行的执行理念，其中应以职权主义为主、当事人主义为辅。
第二节 规则体系的完善
前文提到，域外成熟的民事执行财产发现制度都有一套完整、全面的规则体系支持其运行，相比之下我国在这一方面尤为落后。因此，建立完善的民事执行财产发现制度以及保障其运行的规则体系，是当务之急。
一、对包括民事执行财产发现制度的民事强制执行制度专门单独立法
近年来，日本、法国、韩国相继将强制执行程序从民事诉讼法中分离出来单独立法，对执行程序进行专门的研究和规定。
笔者认为，当今中国的民事强制执行领域要改变现状必须制定独立的民事强制执行法，从方法、程序和责任等方面全面规范民事执行中的财产发现制度，对民事执行财产发现制度作出明确、具体的规定，完善整个民事执行财产发现制度的规则体系：一是整合现行法律中所有有关执行财产发现方面的条文，使有关民事执行财产调查的立法规范更为详尽、具体、可操作，专门立法能够最大限度确保民事执行财产调查制度的规范化、专业化、科学化。二是提高相关制度的效力等级。如前所述，多数规定财产发现的制度其效力等级都较低，且受地域性等因素限制，施行时受到的阻力非常大。通过强制执行法的制定，以立法的方式提升当前民事执行财产发现制度的效力等级有利于该制度更好的运行。
二、进一步优化司法职权配置
前文提到，我国从 2000 年就要求审执分离并开始尝试，比如将执行庭改名为执行局，并将执行局的行政级别提升半级，以示重视。2014 年 10 月 20 日-23日召开的十八届三中全会提出要优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，是我国司法体制审执分离进程上的重要一步，也说明审执分立是大势所趋。但以何种方式实现审执分立尚有分歧。现在主要有两种观点，一种观点建议设立专门的执行署或执行局，作为一个独立机构直接划归司法部管理，使之相对独立，避免利益纠葛。法院审判后，直接移交执行机关执行。另一种观点认为，执行权还是需要法院来行使，不应该将其分离到法院之外。笔者认同第二种观点。首先，从国外立法来看，执行部门无论是在法院内部设立执行机构还是在法院外设专门机关、人员执行，执行过程中的裁判事项基本上都由法院进行。对执行权进行有效的分权，能够使带有司法性部分的裁判权钳制带有行政性部分的实施权。其次，在法律体系上和我国相近的法国、德国、日本等大陆法系国家的立法都是在法院内部设立执行机构，台湾地区更是由法院直接负责执行。而采用法院外设立执行机关、人员的国家多是英美法系国家。参考、借鉴这些在体系上甚至在法律观念上相近的国家、地区的成熟立法、司法经验，能使我国的改革少走不少弯路。故笔者建议以将执行部门设置在法院内部为前提考虑审执分离的司法职权配置。
三、建立完善的执行威慑机制
执行威慑机制是指国家立法和司法机关通过加大执行力度、增加被执行人责任、提高被执行人强制执行成本等途径，增强强制执行对尚未进入执行程序和已经进入执行程序的债务人的压迫力、约束力和追溯力，促使其自动履行债务，从而从源头上解决执行难的法律机制。
自 2004 年起最高法院便提出并开始着手建立这一机制。根据我国现行法律和地方实践，我国执行威慑措施主要包括限制被执行人的人身自由、对被执行人科以罚款、限制被执行人的经济活动、对被执行人予以行政处罚、影响被执行人的声誉等几个方面。通过这些威慑措施在一定程度上能够促使被执行人尽快履行义务以免遭惩戒，对于己经被适用这些措施的被执行人则敦促其尽快履行义务以解除其在自由、行为、声誉等方面所受到的影响和限制。执行威慑机制在实施过程中确实产生了一些明显的效果，然而纵观我国现行法律和一些地方关于民事执行威慑机制的立法和实践，笔者认为还不够完善，存在一些亟待解决的问题，比如在威慑作用上，该机制需要设定一个恰当的"利"、"害"区分点。只有当被执行人感觉到不履行义务所造成的"害"远远大于其因此而所能获得的"利"时，其才会"两害相权取其轻、两利相权取其重",积极配合执行、履行义务。从这权衡和取舍。然而就我国现行执行威慑措施的强度来看，普遍存在着尚不足以引起被执行人权衡和取舍的问题。如在降低被执行人信用的执行威慑措施中，由于被执行人不履行义务并不产生有关金融机构不得向其提供融资的强制性后果，有关金融机构在被执行人通过提供担保、第三人保证等确保本次信贷安全的情况下仍可能为被执行人提供融资服务，这就使得降低被执行人信用的威慑目的落空。
笔者认为，建立健全完善的执行威慑机制确实能够有效地解决目前我国执行财产发现制度所遭受的困境，保障各项财产发现制度的进行。完整的执行威慑机制应包括以下几方面：
（一）构建社会协助执行体系
强制执行以强制力为后盾，然而法院天生便不具备军队和政府那样程度的强制力，因而随时可能出现无力完成执行工作而求助他人的尴尬局面。这是法院无法摆脱的宿命。
法律权力的实现往往要借助政府管理权力的渠道才能达至其目的。因此，只有在我国建立起完善的社会协助执行体系，以法律为主，配合道德、经济等手段，整合全社会的力量，以合力对被执行人形成威慑，造成其实质性的损失，才能够有效地解决执行难的痼疾。
在立法上，原民事诉讼法对协助执行人采取了挂一漏万的列举方式，使得协助执行主体覆盖有限，没有涉及的组织、个人可以轻松拒绝法院协助执行的要求。
在最新的民事诉讼法中，一律用"有关单位"代替，覆盖了所有组织，是本次修订的一大进步。在具体协助执行制度方面，一直以来，最高人民法院和银行、工商、证券等掌握信息的部门都在尽可能加强协作。最新的动向是 2014 年 10 月22 日最高人民法院和国家工商总局联合下发《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》，该通知就进一步加强信息合作、规范人民法院执行与工商行政管理机关协助执行的事项作了比较详细的规定。
其次，要建立协助执行体系，最重要的便是在立法上加大对拒不协助单位、个人的惩罚力度，以此增加其拒绝协助的成本，从而降低其拒绝协助的可能性。
（二）建立完善社会征信记录体系
社会征信记录体系是指国家通过征信机构全面记录个人、企业和其他组织的信用信息，并对失信者在融资、投资、经营、置产、任职、就业等方面依法予以限制，以督促市场主体诚信经营、遵纪守法的制度体系。
具体到制度上，可以借鉴德国、韩国立法经验，设立债务人名册制度。最高人民法院于 2013 年 10 月1 日起施行《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，正式启动了被执行人失信名单制度。该制度类似于债务人名册制度，规定了纳入名单的几种情形，并且规定人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。最高人民法院执行局 2013 年 11 月 14 日与中国人民银行征信中心签署合作备忘录，共同明确失信被执行人名单信息纳入征信系统相关工作操作规程。失信被执行人名单信息将被整合至被执行人的信用档案中，并以信用报告的形式向金融机构等单位提供，供有关单位在贷款等业务审核中予以衡量考虑。可见我国社会征信记录体系已走上正轨。该制度具体实施不足一年，笔者也未找到相关统计数据，故对该制度缺乏实践上的认知。从现有资料看，笔者认为尚有以下方面需要注意：其一，由于公布被执行人名单会给被执行人的信誉带来一定的影响，所以对该制度应当制定严格的审批程序和通知程序，以保证所公布的信息准确无误。其二，法院应当及时通知将要公布名单的被执行人，并预留一定期限让其主动履行义务。
其三，对被执行人名单有异议的，可以向法院提出书面异议，法院应当及时审查并告知结果，异议成立的应当及时更正或撤销。其四，被执行人履行了生效法律文书所确定的义务后，法院应当及时将被执行人的姓名或名称从名单中删除。
第三节 执行实施方面的完善
一、赋予申请执行人适度的财产发现权
如前所述，虽然民事执行程序不适用"谁主张，谁举证"原则，针对申请执行人所设置的财产发现制度不应有强制性，但是针对申请执行人对发现财产的积极性与法律赋予其发现财产的手段不足有着一定的矛盾，赋予其一定的财产发现权有助于执行财产的发现，这里可以借鉴英美法系的"调查令制度".调查令制度是指申请执行人在调查取证的过程中，因相对方的不配合等非客观因素无法取证时，向执行机关提出申请，执行机关在该申请符合一定的条件时向申请人签发调查令，赋予其调查取证的权力。这一制度其实在司法实践中已经存在，1998年，上海市长宁区法院率先在全国试行调查令制度，上海市高级人民法院又先后制定了《上海法院调查令实施规则（试行）》、《上海法院调查令实施规则》和《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》，对该制度的实施进行规范，该制度在部分地区的适用取得了一系列成效，但由于没有立法上的支持，效果有限，同时也容易为执行法院的消极不作为提供借口，故很少有申请执行人会向法院申请此令。着眼于此，民事执行立法有必要对调查令制度有进一步的规范。
从立法的角度考虑，建立调查令制度必须遵循以下原则：一是遵循职权主义和当事人主义并行的模式，在当事人调查期间法院不得以此为借口不履行职责。
当然，如此一来也会产生重复调查的问题，即申请执行人和法院同时调查了相同的内容。为了节省调查成本，可以考虑在裁判生效后申请执行前申请执行人即可向法院申请调查令自行调查，或者在执行中与执行法官保持联系，并在事先确认各自调查的范围。如在申请执行人所在地而超出法院管辖范围的被执行人财产，可由申请执行人申请调查令进行调查，而在距离申请执行人所在地较远的被执行人财产，则由法院进行调查。二是在确认调查范围时，法院不得干涉申请执行人，以影响其选择，申请调查令是申请执行人的权利，而非其义务。三是必须以法律或司法解释的形式确认调查令制度，使调查令的效力在全国范围有效，统一协助调查的程序，打破地域性限制，否则将发生超出签发法院管辖范围便成一纸空文的情况。要保障调查令的效力性，就同时需要规定受调查人不协助调查所应承担的责任，这一点可以参考协助执行人的责任承担规定。
在制定具体的实施方案时，应当注意以下几方面：第一，申请调查令应当由申请执行人申请而启动，法院不得主动签发。第二，申请调查令的主体必须是债权人或其代理人，其他人不得申请。第三，申请调查令的条件应当是在受调查人不配合导致调查受阻的情形下申请。第四，签发调查令时应注明特定的受调查人。
第五，调查范围应当仅限于本案相关财产线索，更不能涉及国家秘密、商业秘密。
二、改进被执行人财产报告制度
自《民事诉讼法》首次修订以后，我国被执行人的财产报告制度已经施行了七年，取得的成效并不如预期。究其原因，判断被执行人是不是已全面申报具有很大的困难。与域外的相关制度比如德国的代宣誓制度、韩国的债务人财产明示制度相比，我国在该制度上的许多规定都显得过于简单和抽象，只有一些原则性的规定，缺乏实际的操作性，需要作出进一步的完善。
首先，执行法院在启动执行程序后，将执行通知书与财产报告通知书同时送达被执行人，被执行人得在一定期限内内自行向法院申报财产；如果被执行人没有在法定期限内自行申报财产，法院则可以依职权强制被执行人申报财产。其次，被执行人的财产不足以清偿全部债权，或被执行人宣称自己无力清偿的情况下，或在执行人员通知执行后拒绝报告财产或虚假报告时，法院可要求其到法院申报财产，如果被执行人拒不到庭，则可以拘传。法院应将该财产申报记录在案并公开，以供公众查阅、监督。公众也可依据此公开的信息监督被执行人是否真实履行了财产申报义务，并且依据此公开的信息选择交易主体避免法律风险。
对于被执行人违反财产报告义务承担的法律责任，应当构建信用惩戒、拘留、刑事处罚的分级处罚制度，对妨害民事执行财产调查中出现的不同情况规定不同的制裁措施。被执行人在收到执行机关报告财产令后，到期拒不报告或者作虚假报告的，执行机关可以纳入失信被执行人名单中，实施信用惩戒。情节严重的，可以根据民事诉讼法强制措施的规定依法对其采取罚款或者拘留的措施。被执行人缴纳罚款或被采取拘留的期限届满后，在执行机关要求其报告财产的情况下仍然拒不报告或者虚假报告的，可以认定被执行人具有拒不执行判决、裁定的主观故意，并且符合拒不履行判决、裁定罪的情节严重的程度，适用拒不执行判决、裁定罪，追究其刑事责任。《中华人民共和国刑法》第 313 条规定，"对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。"近来，我国司法实践中也已经加大了不申报财产的处罚力度，规定被执行人只要不填写财产申报表提交法院，便可以拒执罪追究其法律责任，这一改变可以更为有力地打击拒不履行义务的行为。
三、人民法院审执分立，分权制衡
如前所述，笔者赞同职权主义与当事人主义并行的模式，在加大当事人执行财产发现权利、义务的同时，对于法院的职责和任务的规定也需要完善，这能直接影响和决定民事执行财产调查的质量与效率。具体来说，笔者认为可以尝试探索学习法国立法中的执达员制度，建立单独的执行员制度。在该制度下，可以促使财产发现工作更加专业化，实现财产查询人员的专职化，使执行成本得到有效控制，执行权力得到进一步制约。民事执行中的财产发现制度在民事执行程序中拥有特殊的地位，专业化的财产发现程序对于有效地解决执行难的问题有着积极的作用。2011 年《执行权配置运行意见》进一步要求分离执行实施权和执行审查权。其目的在于在执行部门内部建立互相分工、互相配合、互相制约的新机制，在保证公正性的前提下整合执行资源，提高执行效率。在司法实践中，某些法院也开始设立专业化的财产发现人员，比如在执行部门内部分别设立裁决组和实施组，或者有专人负责到各机关查询财产信息等。
四、立法增加财产发现方法
实践证明，仅靠申请人、被执行人、执行机关三方主体对于发现财产来说是远远不够的，必须增加新的生力军来进一步提高财产发现概率。结合实务中的有效运用，笔者认为在立法中增加悬赏举报制度不失为一个选择。
悬赏举报制度是指执行机关向社会发布公告，由社会公众向人民法院提供被执行人的财产下落或线索，执行机关按照公告规定的条件和标准给予举报人一定的赏金的执行措施。民法在假定所有民事主体为"理性人"的同时也假定其为"利益人",在前三方主体财产发现不力的情况下适当引入这一利益机制来最大限度的发挥社会成员的力量，调动广大人民群众的积极性，能够在一定程度上可以弥补执行机构人力资源不足的情况。我国目前适用的"限高令"政策，目的在于以限制被执行人高消费的方法来阻止其消费应当纳入执行范围的财产。其限制过程有些类似于悬赏举报制度，也需要依靠群众的监督力量。然而，由于缺乏一定的利益机制，实践中限高令适用的范围比较窄，主要依靠航空、高铁动车等需要身份信息才能购买产品的单位协助配合，除此之外，基本没有人会关注被执行人的高消费行为，甚至连其是否负有限高令都不知道。而悬赏举报制度既能向公众公开被执行人的信息，又能利用利益来促使公众积极监督、举报被执行人。
