第二章 养老保险缴费争议法律救济制度设置理论争鸣与法理分析
第一节 养老保险缴费争议法律救济制度设置的理论争鸣
一、三种学说介绍
（一）行政救济说
行政救济说为通说，该学说认为养老保险有着公法的性质，法律救济也应主要采取公法救济手段，即将行政救济处理原则和程序作为主要救济途径。
（二）民事、行政救济并存说
民事、行政救济并存说认为养老保险缴费争议的法律救济制度应同时保留民事救济和行政救济模式，两者互为补充，缺一不可。其理论依据在于在劳动力市场上个人相较单位处于弱势的地位，劳动与社会保障行政部门行政执法沉疴颇多，而司法救济是弥补现行行政救济缺陷的有效途径，“双轨制”的救济渠道能重拾社会公众对法律救济的信心。如果通往司法救济的大门也被关闭紧锁，无异于迫使受害职工选择其他非理性的解决途径。
（三）独立体制说
独立体制说的观点是建立独立的养老保险缴费争议救济体制。持这一学说的学者认为根据争议主体不同采取“分而治之” 二元分割的争议解决机制实质上是割裂了养老保险争议本身，忽视了争议所具有的共同性，这种制度设置会使公民权益保障救济效果低下。基于养老保险争议的社会化程度越来越高并呈现多样化的趋势，基于对养老保险权综合保护的角度，应建立独立的养老保险缴费争议救济机制。
二、学说评论
以上三种学说论证角度不同，各有千秋。就现阶段来说，自 2010 年最高院《解释三》颁布后即明确了司法实践采用“行政救济说”.如前所述，虽然行政救济为主的救济制度从一定程度上让法院系统从繁杂的社会保险专业知识中抽身出来，并在行政和司法混杂的领域作全身而退，但在实践中也出现了诸多问题。
笔者认为，目前适合我国现阶段法律救济制度是“民事、行政救济并存说”,并可以针对之前双轨制产生的诸如行政、司法途径不一致结果不同等问题做一些制度上的衔接设置和调整，使行政救济机制与民事诉讼等司法救济制度形成良好的互助关系。民事诉讼司法救济虽然可以对行政执法等救济制度实现一定的补充和矫正，但其基本职能具有强制和约束用人单位同时向社会保险征收部门和公民个人履行法定义务， 确保个人权益，其具有独立的功能和价值，尤其在行政救济不力的情况下，更能凸显民事司法救济的独立性和必要性。待社会保险制度进一步发展，各方面条件都成熟后，再主张采取“独立体制说” .
第二节 养老保险缴费争议法理基础
一、个人是利益归属主体
养老保险缴费争议法律关系不同于传统的公法和私法法律关系，它存在一定的特殊性和复杂性。它兼容了公法、私法的基本特征，其中既存在用人单位、个人和社会保险经办机构间公法意义上的行政征缴关系，也存在用人单位和个人间私法意义上的平权性法律关系。所以，我们首先要清楚地认识到养老保险法律关系包括不平等主体间的行政法律关系和平等主体间的合同关系，而既然在法理与逻辑层面都包含平等主体之间权利义务关系，就应当承认平等主体之间的诉讼请求权。
（一）个人是利益归属主体
社会保障的受益主体是社会保障制度研究中的重要范畴，受益主体的存在是社会保障制度的出发点和归属点。而受益主体在概念上也可以称为利益归属主体，在养老保险缴费关系中，是予以保护的某种社会利益的最终归属者和享有者，而个人就是此类法律关系中的最终利益归属主体。在养老保险的行政关系中，只有存在利益归属主体时，才能产生具有社会法意义的行政关系。
（二）个人是养老保险帐户的权益主体
根据我国《社会保险法》的规定，基本养老保险实行个人账户与社会统筹相结合的模式，由个人缴费和单位缴费两部分组成。职工个人按规定缴纳的养老保险费被记入个人账户，用人单位按规定缴纳的养老保险费则被统一纳入养老保险统筹基金。而个人的养老待遇水平和个人账户缴费的多少直接挂钩。所以，个人才是养老保险账户的最终权益主体。
在国家和地方的养老保险账户记录库中，公民的身份证号码是个人养老保险账户，其缴纳的养老保险金计入个人养老保险账户并结息，而用人单位虽然也有养老保险账户即单位养老保险登记户，也记载缴费记录，但并没有记账信息。因为单位所有的养老保险缴费都被纳入社会统筹。所以在养老保险权益体现上，个人才是养老保险账户的权益主体。
此外，养老保险缴费比例由个人部分的缴费比例和单位部分的缴费比例两部分构成，一般后者远高于前者。以上海为例，个人缴费比例为 8%,单位缴费比例为 22%.正因为在基本养老保险缴费构成中，单位缴费远高于个人，又不能给单位带来相应的记账权益和直接效益，现实生活中用人单位往往怠于缴费或少缴、漏缴甚至拒绝缴费。而个人缴费部分因完全记账于个人账户并直接关系到今后的养老待遇水平，个人的缴费态度往往更为积极。所以养老保险缴费争议的大多数情况是个人督促单位缴费。
（三）个人有救济途径选择的权利
个人是养老保险的利益归属主体，是养老保险帐户的权益主体，那一旦发生养老保险争议，个人就应当有救济途径选择的权利。至于哪个途径更为便捷、高效，更便于实现权利救济和权利保障，则应当由个人决定，而非由救济的组织去决定和干预。
民事可诉性是指通过民事诉讼机制对于当事人的权利争议予以裁判和救济的法律属性。剖析养老保险缴费争议的可诉性问题，笔者认为养老保险缴费关系本质上含有私法平等权关系的内容和属性，在法理和逻辑层面包含平等主体间权利和义务关系，所以我们应当承认平等主体间的请求权。养老保险缴费争议介于民事争议和行政争议之间，个人是缴费主体和受益主体，权利受侵害，应当有救济途径选择的权利。另外，《社会保险法》明确职工应当缴纳的养老保险费由用人单位代扣代缴。因此，社会保险征收机构在养老保险费征缴过程中会产生两种性质不同的法律关系。一种是向用人单位征缴养老保险费产生的法律关系，另一种是向劳动者征缴费用的关系。前者是社会保险征收机构依据法律的规定享有行政权，被征收费用的用人单位处于行政相对人的地位，属于非平权性的法律关系。后者是个人作为被保险人显然也是负有缴费的义务，但是这种义务是间接的，是通过用人单位履行缴费义务来实现的。因此，在具体征缴法律关系中，社会保险费征收机构并不直接与个人产生法律关系。
二、单纯行政救济手段的非圆满性
如前所述，《解释三》出台后，我国养老保险缴费争议现行司法救济模式就是以行政救济为主的“单轨制”司法救济模式，但由于行政救济手段本身存在诸多救济的不周延性和非圆满性特点，单纯的行政救济手段并不能完全保障参保者的权利。具体表现如下：
（一）行政复议受案范围过窄
在养老保险权的救济问题上，劳动监察、社会保险经办机构等行政机关虽然负有法定职责和直接义务，但是目前我国的行政救济机制还存在不少问题亟待解决，没有共同行政复议规定、行政复议受案类型单一、受案范围狭窄是其中两个关键性问题。
近年来随着公民维权意识的不断增强，养老保险缴费争议案件呈现出多发性、群体性和多样性的特点，争议内容类化明显，如用人单位挪用职工养老保险基金另作他用、拒绝为职工缴纳养老保险费等争议问题存在一定的普遍性，但由于目前我国《行政复议法》、《社会保险行政争议处理办法》等法律法规并没有参照共同诉讼的内容规定共同行政复议，由此造成很多同类型的案件仍然需要通过个案处理的方式予以解决，这也使得养老保险行政争议处理程序缺乏直接性和有效性，行政程序处理效率大打折扣。
行政复议案件规定类型单一、案件受理范围狭窄是另一个亟待解决的问题。
现行《行政复议法》、《劳动和社会保障行政复议办法》及其他相关法律规范中对于养老保险争议行政复议立案范围规定仍属于传统的几种争议类型和内容，立案范围过于狭窄和单一，从中所反映出受案理念的滞后性也与养老保险权这一逐渐开放的并不断发展的概念相矛盾。由于养老保险权的内容和各地养老保险政策密切相关，愈发呈现丰富性和多样性的特点，所以应根据社会发展和具体实际，适时调整、扩大养老保险权行政复议的案件受理范围，以更全面地保障当事人的权益。
（二）行政救济执行人员专业性不足和行政救济制度权威性不足
程序正当性既是理念问题，也是实务问题。行政救济程序虽然在立法层面是抽象的法定流程，但在实务中却是由行政救济执行人员来具体操作和落实的。可以说，实务中行政救济结果的公平、公正性往往更多地依赖于行政救济人员本身的专业水平和法律素养。而随着目前各地法院均呈现出无力应付日益多发，专业性更强的养老保险案件的疲软态势，机制设置上就迫切需要拓展行政救济模式的内容，由行政机关运用自身的专职性来分担和处理这类争议，而首当其冲的就是作为行政机关内部重要争议解决机制之一的稽核制度。考虑到养老保险缴费纠纷案件本身具有较强的专业性，涉及政策面也较广，这就要求稽核办案人员队伍需兼具法律素养和专业知识，但就目前我国养老保险行政救济处理现状来看，多数地方不仅存在分散办案的情况，而且大多行政救济执行人员都身兼数职，没有法律专业背景，办案水平也较低。
以上海为例，上海各级人民法院自 2011 年 1 月 1 日起明确社会保险登记缴费争议不再纳入受案范围。之后绝大多数的养老保险缴费争议处理案件由上海市社保中心承接处理，市社保中心也为此专门成立了稽核处作为该项工作的指导部门，具体案件的处理则由各区县的社会保险经办机构落实。根据工作要求，稽核岗位人员仅需持有《行政执法证》资质即可开展稽核工作。但对于实际工作的要求却是稽核人员需对投诉、举报少缴、漏缴案件进行事项立案，组织召开事实调查会，组织争议双方当事人就各自提供的证据材料进行核实、确认。稽核人员应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，对双方当事人提供的证据材料进行判断认定。
实际工作已经完全延续了法院开庭审判的方式，但问题是仅仅通过应急培训并通过《行政执法证》考试取得资质的绝大多数行政机关工作人员是否可以完全胜任此项工作还有待进一步探究。也许有人会说这实际上是行政部门人员素养提升和整体管理的问题，但该项承接工作确实蕴含了司法审判的性质，而司法审判的专业性和高阶层性是无法通过行政处理来完全替代的。专业性不足将直接影响行政处理结果的公平、公正，进而威胁到个人正当权益。
