导 言
近年来养老保险缴费争议群体性事件层出不穷，如今年年初广东东莞裕元鞋厂数万名职工因养老保险补缴等诉求罢工十多天;拥有上千家专营店，即将上市的大型企业山东龙大肉食品股份有限公司被曝拒绝为 80%的员工缴纳养老保险.此外，还有一组触目惊心的数据：《2012 中国企业社会保险白皮书》显示：目前存在漏缴、少缴等未能按规定缴纳社保费的企业所占比例高达 69%,其中1/3 的企业统一按照最低缴费基数为员工缴纳社保费；而 50 人以下小型企业和私营企业的合规缴纳比例竟然不到 20%,单位普遍存在少缴、漏缴养老保险的现象已成为未来缴费争议案件数量激增并造成社会不稳定的巨大隐患……类似新闻事件比比皆是，已引起社会各界广泛关注。
然而，对于养老保险缴费争议发生后当事人如何寻求法律救济途径，当前立法规定有着不小的冲突，理论界和实务界也存在着不同的认识。2010 年 9 月最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第 1 条明确了养老保险缴费争议一般通过行政救济途径解决.但该争议是否具有可诉性，即当事人是否可以通过申请劳动仲裁、提起民事诉讼等方式进行司法救济，目前理论界仍然存在不同的甚至是对立的观点。而在司法实务界，整个法院系统都采取否定说，将该类争议排除在民事案件受理范围之外，从而变相限制了当事人的诉权，使个人的养老保险权益无法得到全方位的保护，进而危及到整个社会保障制度的安全。
鉴于此，本文拟从现行养老保险缴费争议法律救济制度存在的问题和原因入手，通过对养老保险缴费法律关系的法理分析，界定养老保险缴费争议的法律性质，揭示个人是养老保险权益的最终归属主体，通过对单纯行政救济途径非圆满性的论证，以及比较养老保险征缴制度与税收征收制度的不同，进而提出养老保险缴费争议既可以寻求行政救济，也可以寻求民事司法救济的观点，同时结合借鉴外国法律救济制度设置，提出完善我国法律救济制度的具体建议。
第一章 养老保险缴费争议法律救济制度沿革与现状
第一节 养老保险缴费争议法律救济制度沿革
从我国劳动和社会保障法的历史发展来看，劳动法律制度的建立与发展要先于基本养老保险制度的建构，而基本养老保险相关法律规定也依附、从属于劳动法律规定。我国养老保险缴费争议救济制度的发展主要分为两个阶段，以 2010年 9 月最高院《解释三》施行为划分点，1993 年至 2010 年采取的是民事和行政救济并行的“双轨制”救济模式，2011 年以后则采用行政救济为主的“单轨制”救济模式。
一、1993 年至 2010 年“双轨制”法律救济模式
我国的劳动法律制度的基本框架早在 20 世纪 90 年代随着《劳动法》的颁布施行就已经全面确立了。《劳动法》第 9 章专门规定了 “社会保险和福利” 问题。《劳动法》第 3 条明确了劳动者享受社会保险和社会福利的权利是劳动权利的重要组成部分。可见，由于当时我国养老保险制度尚处于探索、改革阶段，最初的基本养老保险制度是作为劳动法律制度的组成部分开始建构并发展起来的，即与用人单位已经建立劳动关系的劳动者才是基本养老保险关系的主体。由此，养老保险缴费争议也自然而然地被纳入了劳动争议的范围。《劳动法》第 77 条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。2007 年 《劳动争议调解仲裁法》第 2 条规定了适用该法的情形，其中第四项包含了用人单位与劳动者因社会保险发生的争议的各类情形。而按照人民法院内部职能分工，劳动争议案件归属于民事案件，并按照民事诉讼程序审理和执行。
这就是“双轨制”中“一轨”--民事救济模式。“双轨制”中另“一轨”是养老保险缴费争议的行政处理程序。其中主要的法律法规体现为 1999 年国务院颁布并施行的《社会保险费征缴暂行条例》及当时我国劳动和社会保障部制定并施行的与前者相匹配的《社会保险费征缴监督检查办法》。
《社会保险费征缴暂行条例》第 13 条、第 21 条、第 24 条、第 25 条等条款均规定了劳动和社会保障行政部门对未按规定缴纳社会保险费的用人单位、主管人员和其他直接责任人员进行行政处罚的具体情形；缴费单位和缴费个人若对处罚决定不服的，有权依法申请复议、提起诉讼。《社会保险费征缴监督检查办法》第 3 条、第 18 条、第 19 条等条款也规定了劳动和社会保障行政部门对社会保险费征缴工作负有监督、检查的职责，对违反缴费规定的用人单位和相关责任人员进行行政处罚的具体情形以及在符合条件的情况下可以依法申请人民法院强制执行；缴费单位或相关人员对行政处罚决定不服的，有权申请行政复议、提起诉讼。这是行政救济模式，即劳动和社会保障行政部门通过采取主动的调查、检查等行政手段，对有违法行为的缴费单位进行督促、整改或者个人通过向劳动和社会保障行政部门进行举报、投诉来获得行政救济。若缴费单位或个人对行政机关的处理不服，可通过行政复议、行政救济等方式进行再救济。
如上所述，1993 年至 2010 年，我国养老保险缴费争议救济模式采取的是民事救济和行政救济并行的“双轨制”救济模式，即将我国养老保险缴费争议处理程序分为两种并根据主体来确定救济模式： 一种是“一调一裁两审制”的司法救济处理程序，该类争议适用于被纳入劳动争议范畴的个人与用人单位间的养老保险争议。另一种是行政复议、行政诉讼等行政救济处理程序，该类争议适用于个人或用人单位与劳动和社会保障部门等行政机关间发生的争议。
二、2010 年以后行政救济为主的“单轨制”法律救济模式
2010 年最高院颁布《解释三》，由此使养老保险缴费争议“双轨制”救济模式调整为以行政救济为主的“单轨制”救济模式。
《解释三》第 1 条规定明确了法院将社会保险争议列入劳动争议案件，需同时满足“企业未办理社保手续”、“社保经办机构不能补办”、“导致无法享受社保待遇而产生损失”这三项条件。而对于大多数的社会保险争议，则排除在民事案件受理范围之外，实践作法是引导个人采取行政救济方式，一般至劳动保障部门或者社会保险经办机构进行投诉或者举报。
第二节 养老保险缴费争议法律救济制度的现实困境
《解释三》颁布的背景源于法院无力承受日益增多的社会保险纠纷，难以厘清司法职能和行政职能的交叉混杂，还有因为救济渠道不同产生的救济结果的差异性所带来的不利社会影响，如通过劳动监察部门督促用人单位限期整改的行政救济处理结果与个人提起民事诉讼后法院判决的结果不一致等。虽然《解释三》有着当时出台的背景和原因，但其施行以来，由于对养老保险缴费争议民事救济渠道进行大规模的限制，实践中出现了诸多问题和矛盾。
一、实体问题
（一）混淆养老保险权与劳动权
《解释三》乃至现行司法实践都将养老保险缴费争议纳入劳动争议范畴，并将养老保险权作为劳动权的组成部分，由此造成养老保险权与劳动权的混淆，这与现代社会保险法的基本理念不符。
在十八大报告提出的要全面建成覆盖城乡居民社会保障体系的方针指引下，近年来我国陆续出台了高龄无保障老人待遇、遗属待遇、新农保、居民保险等针对无收入特定群体的纳保政策，这些特定群体虽然不是劳动关系的主体，却仍是养老保险关系的权利主体。显然，基于主体差异，养老保险权与劳动权并不存在交集，养老保险权利主要表现为向社会保险经办机构、社会保险费征收机构、行政主管部门等行政主体的给付请求权。而放眼未来，在《社会保险法》施行的背景下，无论是基本养老保险中的新农保与城镇居民养老保险，还是遗属纳保、供养直系亲属待遇等新型养老保险险种均与劳动法律制度渐行渐远，参保者的养老保险权与劳动权并没有多大关联。有激进的学者甚至认为，社会保险权与劳动权相比更应具有基础性和优先性，其理论依据是劳动关系应当以社会安全体系为基础。
对此，笔者则持相对折中的观点，认为养老保险权与劳动权既相互独立又存在不少交集，两者关系呈现出并存、互补等多样性特点。因此，劳动权本身难以笼罩或者包含养老保险权，养老保险权不应被混淆视作为劳动权的组成部分。
（二）《解释三》与《社会保险法》的规定冲突
2010 年 9 月最高院颁布的《解释三》第 1 条规定明确了法院将社会保险争议列入劳动争议案件，需同时满足“企业未办理社保手续”、“社保经办机构不能补办”、“导致无法享受社保待遇而产生损失”这三项条件，而对于其他的社会保险争议，法院不能作为民事案件予以受理。
而 2011 年 7 月施行的由全国人大常委会通过的《社会保险法》第 8 条第 3款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。从法律的文义解释，联系法条的上下文来看，“用人单位侵害个人社会保险权益”,可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。
