引 言
我国农村土地承包存在自发性、行政性，土地流转夹杂着无序性、随意性等现象，再加上农村居民对相关法律规定认知不够，导致一些个人约定、民俗性约定明显超出法律约束，给案件的处理造成很大困难。而这些问题又切实关乎人民群众的根本利益。在当前我国新农村建设以及城镇化发展的大背景下，有关土地的各类矛盾突出，其中涉及到土地承包经营权纠纷的案件正在日益增多，这些案件由于时间历史跨度大、矛盾尖锐等原因，相关法律规定在处理当前问题时又存在一定的短板。因此，对我国农村土地承包经营权有关法律问题进行分析势在必行。
经过多年的改革，我国农村土地法律制度已基本固定为坚持农村土地集体所有基础上农民享有土地承包经营权的模式。我国有关农村土地承包经营权的理论研究尚不成熟，法律法规、政策、习惯之间存在诸多不协调，历史和现实的不和谐。常常造成法律适用时取舍的困惑，而司法实践中遇到的问题时间跨度大、情况复杂、事实模糊，案件处理难度较大，但法院又不能拒绝裁判。作为一名法官其主要职责就是以现有法律为依据作出公正的裁判。正如张明楷教授所说"当解释者对法条得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏正义理念。""解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力和解释结论",绝不能一味批判法律，希求法律制定和修改，只能依据现行法律对当前问题作出合理裁判。本文在对土地承包经营权基本法律问题进行分析的同时，剖析当前实际存在的相关问题，并在进行学理分析的基础上提出自己的见解。
然而，土地承包经营权制度是具有中国特色的土地经营管理制度，自施行家庭联产承包责任制以来，我国学者和司法实务工作者虽然对有关理论问题研究不少，学者们对农村土地承包经营权的出路探索比较多，提出多种模式，但因我国幅员辽阔，现仍处于试点阶段，缺乏在全国推广的经验。土地承包经营权抵押是当前研究的热点，于丽萍、兰庆高经过研究认为，该领域的研究存在以下特点：实证研究少，理论研究多；研究方法定性分析多，定量分析少等。有关土地流转的研究主要集中在对土地承包经营权流转的现状，包括土地承包经营权流转的形式、存在的问题以及对策的研究，以及流转的动因的分析上。而对农村土地承包经营权流转的理论研究比较少。综上，各领域的理论研究未能突破土地承包经营权中国特色，所以，不能更好服务于司法实践。实务界的研究仅限于就案论案，对有关继承、分割等难点问题的研究较少，且对一些法律适用中的模糊环节研究不深入，使得在司法适用过程中认识不统一，容易造成同案不同判问题，这与法律问题尤其是法律适用方面研究不透彻有很大关系。
笔者在借鉴前人研究成果的基础上，抱着一种为司法适用服务的态度，运用实证分析、比较分析、历史研究、法解释学等方法，通过对实践中遇到的一些问题进行粗浅的剖析，厘清相关问题的法律适用，力图在价值分析下得出有价值的观点，为系统地探究农村土地承包经营权的相关法律问题作出有益性支撑。
第 1 章 农村土地承包经营权纠纷案件受理范围
现行法律规范对于土地使用权概念，土地承包经营权证的效力，政府主管部门对土地承包经营权证的登记行为的性质和效力等问题规定比较模糊。从而在理论上和实践上都存在着广泛的争议。由于上述问题的存在，导致司法实务中，因某项具体的权利纠纷应当选择何种途径救济产生混乱。往往因为一个案件引起一系列案件，牵涉好几个部门。
所以，有必要对政府部门和人民法院之间，行政诉讼和民事诉讼之间，关于农村土地承包经营权纠纷的分工加以明确，以给当事人明确的选择救济权，减少诉累，节省司法资源。
1.1 有关农村土地承包经营权受案范围法律规范分析
关于人民法院对农村土地承包经营权的受案范围，可以从下列法律规范入手来分析。根据《土地管理法》第 16 条，把因土地使用权和所有权发生的争议不作为法院民事诉讼的受案范围，而是作为法院行政诉讼的受案范围。如果当事人对人民政府有关土地使用权和所有权作出的处理决定不服，可以依法向有关政府部门提起行政复议，也可以向法院提起行政诉讼。
而《土地权属争议调查处理办法》第 14 条则明确了因土地侵权、农村土地承包经营权、行政区域边界发生的争议不属于土地使用权、所有权争议。
《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第 2 条规定，将农村土地承包仲裁委员会的仲裁范围限定为，因农村土地承包经营合同、流转、侵权、确认、法律法规规定的其他因农村土地承包经营发生的纠纷的调解和仲裁。因集体所有的土地的征收以及因土地征收补偿发生的纠纷由政府处理，或者向法院提起行政诉讼。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，将法院受理关于农村土地承包民事纠纷的范围确定为，土地承包经营权不存在争议的纠纷。具体包括因土地承包而发生的合同、侵权、流转、继承等纠纷。不把集体经济组织成员就是否拥有土地承包经营权和因土地征收补偿费的数额而产生的纠纷作为法院民事案件的受理范围。
通过以上分析可以看出，现行的法律制度对有关土地承包经营权的规定，主要存在政府部门和人民法院分工不清，行政案件和民事案件受理冲突，没有刑事案件受理范围的规定，土地使用权内涵界定不明确等问题。这些问题的存在导致法院对受理土地承包经营权纠纷案件的受案范围比较模糊。究其原因有：一是立法的不协调、不统一；二是程序法的与实体法的不统一、不适应；三是对法律概念的内涵界定不一，造成理解不同或者错误等。
1.2 土地使用权和土地承包经营权的关系
所谓农村集体土地使用权，指在不改变农村土地集体所有的前提下，农村集体经济组织或其成员对土地因享有占有、使用的权利，从而享有一定的收益、处分的权利。农村土地承包经营权，是指土地承包方因和土地发包方签订土地承包合同，从而享有的合同中约定的权利和义务。土地承包经营权是就土地承包方而言的，土地承包方的义务就是土地发包方的权利。权利和义务应该是统一的。我国的土地对国家而言是一种国家资源，对农民而言又是一种社会保障。在农村土地承包过程中，土地承包方和土地发包方签订土地承包合同，仅为一种形式。土地承包方在土地承包过程中，作为国家的代表将土地"分配"给土地承包方，在土地承包合同中科以土地承包方以"行政命令"义务，土地承包方仅享有土地的占有，使用、收益、处分的权利是有限的。可以说，土地承包初期的土地承包经营权是在"国家干预"下的经营权。土地发包方与土地承包方之间较多的是一种隶属关系，是一种分配土地与接受土地的关系。随着民主法制的进程，农村土地承包经营权才真正成为一种和"所有权"分离而独立存在的"承包经营权".作为中国特色的农村土地承包经营权，土地承包方首先是享有土地使用权，进而才可能拥有土地承包经营权。土地承包方和发包方之间的权利和义务，也是以有明确的土地使用权为前提的。如果土地使用权不明确，就无法确定土地承包经营权的权利归属。土地承包经营权是建立在土地使用权基础上的。
对农村土地使用权与土地承包经营权这两个概念之间的关系进行分析后，我们可以得出，土地承包方对农村集体所有的土地是否拥有占有、使用以及收益和有限处分的权利发生的纠纷，也即土地使用权纠纷是由于权利属于谁而发生的。
这类纠纷往往是两个以上的土地使用者都主张对同一宗土地拥有使用权而产生的争议。而土地承包经营权纠纷是在土地权属确定之后，承包方使用土地和处分权利过程中发生的。
实务中，这类纠纷表现为，土地发包人方与土地承包方之间就土地承包经营合同的履行所发生的纠纷，当然，也包括土地流转过程中相关当事人之间因合同履行产生的权利义务纠纷。
1.3 政府颁发土地承包经营权证的行为性质
对政府为土地承包方颁发土地承包经营权证行为的性质的认识，直接涉及到行为的定性及行为的可诉性问题。在理论上和实践上都存在着争议。因此，也是土地承包纠纷中必须确定的问题，有必要对该问题加以探讨。
《农村土地承包法》第 23 条规定，县级以上人民政府应当向土地承包方颁发土地承包经营权证、林权证等证书，并进行登记造册，确认土地承包方的土地承包经营权。
《农村土地承包经营权证管理办法》（以下简称《管理办法》），对土地承包经营权证书的初审、审核、登记、发放等程序和权限都作了明确而具体的规定。从上述法律规定可以得出，政府为土地承包方颁发土地承包经营权证书属于其依国家职权而实施的一种具体行政行为。该行为不是依申请而作出的，而是一种约束行政行为。政府颁发土地承包经营权证，没有自由裁量权，对作为其前提的土地承包合同只能进行形式审查。至于土地承包合同是否成立、土地承包方是否已经实际取得承包经营权，政府不能进行实质审查，其不具有审查承包合同效力的职权。
对土地承包经营权证性质和效力认识，对政府主管部门就土地承包经营权进行登记行为的性质及其效力如何认定，在理论上和实践上都存在着争议。一种观点认为政府主管部门对土地承包经营权进行登记是行政确认，不具有行政可诉性。一种观点认为政府主管部门对土地承包经营权进行登记是行政登记，具有行政可诉性。笔者认为，应区分土地承包经营权的权利人是否为本集体经济组织成员而区别对待。本集体经济组织成员获得的土地承包经营权，政府颁发的土地承包经营权证只是证明土地承包方拥有土地承包经营权，而不是为土地承包方设立土地承包经营权的证明。不是运用行政权力确立土地承包经营权，也即不是依据行政权力划定土地承包经营权的归属。本质上类同于公证书，属于一种国家证明权，不具有行政可诉性。而本集体经济组织成员以外的人获得的土地承包经营权，因为必须经过乡政府批准，而具有了行政可诉性。
家庭方式土地承包经营权设立和登记均具有特殊性，既不是登记对抗主义也不是登记生效主义。学者们也普遍认为家庭方式土地承包经营权采取登记效力特别制度，符合我国农村面广、量大、习惯等实际情况。
家庭承包方式取得的土地经营权是采取"合同"主义方式，而不是"登记"设立，属于《物权法》第 9 条第 1 款规定中"法律另有规定"的情形。登记与否，不影响家庭承包经营权的设立。刘保玉教授认为，此一规范模式，与公示对抗主义模式下的"书面成立、登记对抗"之旨趣不同，故而应将其列入无须登记的物权之中，而农村土地承包经营权流转采取的则是"登记对抗"的设立方式。所以，《物权法》和《农村土地承包法》中所说的对家庭土地承包经营权的"确认",并不是行政确权，不是政府依据行政权力来划定土地承包经营权的归属。《管理办法》第 7 条规定中的"登记造册"仅具有记载性质，其目的在于稳定农村土地承包经营关系，并不是政府运用行政权对外发生法律效果的行为，也不是行政登记，而是行政监督的一种方法。笔者认为，《承包经营权证书》是"承包户"对其承包的土地拥有土地承包经营权的一种法律凭证，其仅起到证明的作用，只不过增加了诉讼对抗力而已。也就是，承包经营权证书发放只是对已经设立的土地承包经营权的一种确认，这种确认并非使土地承包经营权得以设立，只是使土地承包经营权具有了对抗第三人的法律效果。《农村土地承包法》第 11 条中规定的行政机关作为土地承包合同的管理部门，其职权在于对土地承包合同的备案、引导和管理，给予土地承包合同的双方以政策支持，同时实施行政上的监督。
《物权法》第 9 条第 1 款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记后发生效力，未经登记的不发生效力。法律另有规定的依照法律规定。该规定明确了不动产物权登记的效力。《物权法》第 127 条、《农村土地承包法》第 23 条均规定了，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并进行登记造册，确认土地承包经营权人的土地承包经营权。从上述三个规定可以看出，土地承包经营权取得权利在前，对土地承包经营权登记在后，政府为土地承包经营权人颁发土地承包经营权证，以土地承包合同为依据，并不体现行政职权。生效主义登记行为因为是一种运用行政权力的赋权行为，可以产生公法与私法上的效果，从而具有行政可诉性。对抗主义登记行为只是产生一种公信力，有证据就可以推翻。家庭方式取得土地承包经营权证在本质上类同于公证书，属于国家行使证明权的体现，不具有行政可诉性。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第 2 条第 4 项对因确认农村土地承包经营权发生的纠纷确定为农村土地承包经营权纠纷，适用该法调解仲裁。因而，登记不是家庭承包经营权民事确权的前提，相反，民事确权是土地承包经营权登记更正的依据。
《农村土地承包法》第 48 条，农村土地发包方将土地发包给本集体经济组织以外的单位、个人承包的，应当事先征得本集体经济组织成员参加的村民会议的三分之二以上多数成员，或者三分之二以上多数村民代表的同意，并且报乡（镇）人民政府批准。
从该条可以看出，乡（镇）政府对农村部分的土地有对外发包的批准权。通过实施这种批准行为对农村土地发包工作进行监督和指导。这也符合《合同法》第 44 条"依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定"的规定。这种批准权是政府针对非本集体经济组织成员行使的行政权，对当事人的权利产生影响，是一种具体行政行为，具有可诉性，可以直接对外发生法律效果。
再来比较分析《土地承包经营权证》同其他权属证书的异同。《土地承包经营权证》同其他权属证书，如房屋所有权、土地使用权等证书，它们的取得是有根本区别的。按照《农村土地承包法》、《物权法》的规定，家庭《土地承包经营权证书》的发放是政府依据土地承包合同应该主动履行的职责，承包户虽不提出申请，只要土地承包合同依法成立，就取得了土地承包经营权，而不是因为拥有证书才取得农村土地承包经营权。
而房屋所有权和土地使用权非经登记不能取得。其他方式《土地承包经营权证书》的发放，虽然土地承包户必须申请，但因为政府已经事先对土地承包合同履行了审批权，这时的申请也是政府应当主动履行的职责。从而其他方式《土地承包经营权证书》也和其他权属证书是不同的。
以家庭方式签订的土地承包经营合同与因此取得的土地承包经营权证是有密切联系的，土地承包合同是土地承包经营权证发放的依据和来源。没有签订土地承包经营合同，就不可能取得土地承包经营权证。如果先由政府处理土地承包经营权证，政府仅能对土地承包经营权证予以更正或撤销，但对作为土地承包经营权证来源基础的土地承包合同的效力却无权处理。即便进入了行政诉讼程序，也应当告之当事人应先通过民事诉讼确定土地承包合同的效力。
1.4 关于农村土地承包经营权受案范围的建议
通过现行法律规范分析，找到了其存在的缺陷，明确了土地使用权和土地承包经权的概念，准确界定了《土地承包经营权证》的性质和政府颁证行为的性质。为解决这些问题，笔者无意于对现行法律规范的修改和完善，试图对司法实务中存在的受案范围不统一作出以下建议：
1、根据《物权法》的规定，农村土地承包经营权属于一种用益物权，由于承包权人之间的身份平等，所享有的权利义务平等，故承包权人之间发生的权属明确的争议应当作为民事案件受理。
2、土地承包当事人认为政府在对土地承包经营合同进行审查时，对土地承包经营权登记时，对土地承包经营权证发放、收回、注销时等程序性行政职责履行过程中，其权利受到侵害而向法院提起的诉讼，法院应当作为行政诉讼案件受理。直接向法院起诉要求确认政府颁发土地承包经营权证的行为不合法的，法院不予受理。但是，应当告知当事人提起民事诉讼确认土地承包经营权的存在，然后再向政府申请撤销、变更登记。
3、土地使用者就同一土地的使用权发生的争议属于土地使用权争议，人民法院不予受理。
4、村民资格及待遇问题，土地的调整或分配等问题不属于法院受理案件范围。因为这些问题属于村民自治的事项，司法权不益介入。
